广西中小企业融资担保有限公司（原广西中小企业信用担保有限公司）、广西五鸿建设集团有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂民终276号

上诉人（原审原告）：广西中小企业融资担保有限公司（原广西中小企业信用担保有限公司），住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路22号名都苑13楼南面。

法定代表人：邱宗跃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒙江浩，广西金融投资集团有限公司律师办公室律师。

委托诉讼代理人：黄任静，广西金融投资集团有限公司律师办公室律师。

被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。

法定代表人：蔡立宗。

被上诉人（原审被告）：河池市理诚小额贷款有限责任公司，住所地广西壮族自治区河池市城东大道广电网络大厦1栋1单元二层。

法定代表人：蔡立宗。

被上诉人（原审被告）：蔡立宗，男，1959年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区河池市金城江区。

被上诉人（原审被告）：河池市鸿鹏融资性担保有限责任公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道86号。

法定代表人：韦国广。

被上诉人（原审被告）：张玲，女，1985年9月24日出生，汉族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：广西鸿鹏园林绿化有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长湖路52号城市印象A单元A-1102号。

法定代表人：蔡金鹏。

被上诉人（原审被告）：蔡金鹏，男，1988年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：王景玉，女，1959年12月24日出生，汉族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：蔡金明，男，1988年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：广西鸿兴房地产有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道86号。

法定代表人：蔡理武。

被上诉人（原审被告）：蔡理武，男，1984年10月26日出生，汉族，住广东省电白县。

被上诉人（原审被告）：覃袭洋，女，1988年8月5日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

被上诉人（原审被告）：韦利希，女，1980年8月27日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市。

被上诉人（原审被告）：汪涛，男，1974年11月22日出生，汉族，住广东省电白县。

被上诉人（原审被告）：邵群珠，女，1971年8月24日出生，汉族，住广东省电白县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月16日出生，汉族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：罗寿金，男，1963年5月4日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：卢森晓，男，1970年9月28日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市。

上诉人广西中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担保公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、河池市鸿鹏融资性担保有限责任公司（以下简称鸿鹏担保公司）、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、河市理诚小额贷款有限责任公司（以下简称理诚公司）、广西鸿鹏园林绿化有限公司（以下简称鸿鹏绿化公司）、广西鸿兴房地产有限公司（以下简称鸿兴公司）、蔡金明、覃袭洋、韦利希、汪涛、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓追偿权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人蒙江浩到庭参加诉讼，被上诉人五鸿公司、鸿鹏担保公司、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、理诚公司、鸿鹏绿化公司、鸿兴公司、蔡金明、覃袭洋、韦利希、汪涛、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中小担保公司上诉请求：变更一审判决第三项为“原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告广西五鸿建设集团有限公司用于抵押的位于河池市宜州市的房产所有权及土地使用权【房产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用（2006）第3922号】所得价款均享有优先受偿权”。上诉案件受理费由被上诉人五鸿建设集团有限公司承担。

事实和理由：一、一审判决在审判程序上存在瑕疵，未正确行使释明权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项规定，如当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致的，法院应告知当事人可以变更诉讼请求。本案，在对房产抵押是否及于土地的效力的问题上，一审法院认为由于土地部分未登记，因而不支持上诉人主张对房地产处置所得价款享有优先受偿权，这与当事人所认为的登记效力、请求主张不一致。但一审法院既未对该部分作庭审调查，在认定效力不一致时也未告知当事人可以变更诉讼请求而径自下判，这不符合审判习惯和法律关于释明权的要求。二、一审判决不符合《物权法》“房随地走、地随房走”的规定。《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。因此，上诉人对五鸿公司抵押房屋及其占用范围内的国有土地使用权享有优先受偿权。另外，从登记部门的反馈来看，房管部门工作人员已向我方员工确认，在当地房管部门办理房产抵押登记的，即视为对土地一并抵押。在它项权证上注明了土地证号，即说明已经一并对土地抵押进行了登记，无须再到土地部门登记。三、最高人民法院的相关典型案例（2015）民二终字第269号判例亦支持“房随地走，地随房走”的观点，且这一案例也作为典型案例收录于《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》中，对类案审判实践发挥重要指导作用。四、抵押物价值及反担保合同的约定均佐证了双方当事人对房地一并抵押的意图。从上诉人委托评估情况来看，五鸿公司抵押房产价值80多万元，土地价值500多万元，而上诉人抵押登记的债权额为550万元，如果仅是抵押房产而不包括房产占用范围内的土地，办理抵押登记的房产局是不可能给上诉人登记超过房产价值如此之多的债权额。上诉人与五鸿公司签订的最高额抵押反担保合同第一段及附件所列的抵押物范围亦为五鸿公司位于河池宜州市的房产所有权及土地使用权，并有相关的房产和土地证号的记载。

被上诉人均未提交答辩意见。

中小担保公司向一审法院起诉请求：一、判令被告五鸿建设公司偿还担保代偿款36381574.77元及利息1612949.7l元(利息按人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算，从代偿之日2016年6月20日起算，暂计至2016年9月20日止为1612949．7l元，之后另计至清偿之日止)；二、判令被告鸿鹏担保公司、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、理诚小贷公司、鸿鹏绿化公司、鸿兴房地产公司、蔡金明、覃袭洋对被告五鸿建设公司的上述债务承担连带清偿责任；三、判决原告中小担保公司对处置被告五鸿建设公司用于抵押的位于河池市宜州市的房地产【房产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用(2006)第3922号】所得价款享有优先受偿权；四、判决原告中小担保公司对处置被告鸿兴房地产公司用于抵押的位于河池市罗城县新农贸市场的两处房地产【房产证号：罗房权证天河字第××号、罗房权证天河字第××号，土地证号：罗国用(2012)第163号、罗国用(2012)第164号】所得价款享有优先受偿权；五、判决原告中小担保公司对处置被告蔡立宗、王景玉用于抵押的位于南宁市昆仑大道995号嘉和城高迪山一区13号院05号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款享有优先受偿权；六、判决原告中小担保公司对处置被告蔡金鹏用于抵押的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼02号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款享有优先受偿权；七、判决原告中小担保公司对处置被告蔡理武用于抵押的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼0l号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款享有优先受偿权；八、判决被告韦利希在抵押的房产（位于河池市价值范围内对上述第一项债务承担责任；九、判决原告中小担保公司对处置被告汪涛持有并用于质押的被告理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十、判决原告中小担保公司对处置被告蔡立宗持有并用于质押的理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十一、判决原告中小担保公司对处置被告邵群珠持有并用于质押的理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十二、判决原告中小担保公司对处置被告***持有并用于质押的理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十三、判决原告中小担保公司对处置被告罗寿金持有并用于质押的理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十四、判决原告中小担保公司对处置被告卢森晓持有并用于质押的理诚小贷公司的10％股权享有优先受偿权；十五、判决原告中小担保公司对处置被告鸿兴房地产公司持有并用于质押的理诚小贷公司的40％股权享有优先受偿权。本案诉讼费用由各被告共同承担。在庭审过程中，中小担保公司以五鸿建设公司已通过担保资金的处置偿还了222.8万元为由，变更其第一项诉讼请求为：判令被告五鸿建设公司偿还担保代偿款34153574.77元及利息(利息按人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍，从代偿之日2016年6月20日至10月13日，以36381574.77元为基数计算，从2016年10月14日至清偿之日，以34153574.77元为基数计算)。

一审法院认定事实：2014年3月12日，五鸿建设公司与中小担保公司签订了《最高额委托保证合同》（编号：2014年宜委保字第0021号），双方主要约定：中小担保公司为五鸿建设公司向中国农业银行等金融机构的人民币借款提供担保，担保的最高债权额为6120万元；主合同形式为五鸿建设公司于金融机构在2014年3月12日至2017年3月11日期间签订的多个借款合同；五鸿建设公司未按期履行债务致使中小担保公司代偿的，中小担保公司可要求以其代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付利息；本合同个项下的五鸿建设公司所有权利义务和责任，由五鸿建设公司和第三方反担保人向中小担保公司提供担保，详见附件《反担保清单》；如中小担保公司代偿，有权自主选择执行各项反担保的顺序；中小担保公司对抵（质）押物拍卖或典当所得优先受偿。

为保证五鸿建设公司上述合同义务的履行，中小担保公司分别与相关反担保人签订了以下反担保合同：

2014年3月12日，鸿鹏担保公司、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、理诚小贷公司、鸿鹏绿化公司、鸿兴房地产公司、蔡金明、覃袭洋分别与中小担保公司签订了《保证反担保合同》(编号：2014年宜保字第0021-l号至0021-8号)，主要约定：各反担保人以连带责任保证方式就五鸿建设公司在《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向中小担保公司提供保证反担保；保证范围为中小担保公司为五鸿建设公司代偿的全部款项，和《最高额委托保证合同》中约定的五鸿建设公司应向中小担保公司支付的违约金、利息以及其他款项等；保证期间为五鸿建设公司债务履行期限届满之日起两年；反担保人放弃作为反担保人的任何抗辩权；无论中小担保公司对反担保人所担保的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、中小担保公司是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担全部或部分债务，也不论其他担保是否由五鸿建设公司自己所提供，反担保人在本合同项下的保证责任均不因此减免，中小担保公司均可直接要求反担保人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，反担保人不得提出任何异议。

2014年3月13日，五鸿建设公司、鸿兴房地产公司、韦利希、蔡立宗、王景玉、蔡金鹏、蔡理武分别与中小担保公司签订了《最高额抵押反担保合同》(编号：2014年宜抵字第0021-l号、0021-2-1号、0021-2-2号、0021-4号、0021-5号、0021-20号、0021-21号)，以其名下的房地产提供抵押反担保，主要约定：各抵押人以房地产抵押担保的方式就五鸿建设公司在《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向中小担保公司提供抵押反担保；抵押反担保范围为中小担保公司为五鸿建设公司代偿的全部款项；反担保的债权额分别为550万元（0021-l号）、100万元（0021-2-1号）、100万元（0021-2-2号）、90万元（0021-4号）、1010万元（0021-5号）、510万元（0021-20号)、530万元（0021-21号)；中小担保公司可依法以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。除中小担保公司与五鸿建设公司签订的《最高额抵押反担保合同》之外，其他各《最高额抵押反担保合同》还约定：无论中小担保公司对抵押人所担保的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、中小担保公司是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担全部或部分债务，也不论其他担保是否由五鸿建设公司自己所提供，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，中小担保公司均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人不得提出任何异议。

上述合同约定的抵押物及相关权属证书的办理、登记情况如下：

1.第0021-l号合同项下：五鸿建设公司所有的位于宜州市的房地产【房产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用(2006)第3922号】，该抵押物仅办理了房屋所有权抵押登记，他项权证编号：宜房他证宜州字第××号；

2.第0021-2-1号合同项下：鸿兴房地产公司所有的位于河池市罗城县新农贸市场的房地产【房产证号：罗房权证天河字第××号，土地证号：罗国用(2012)第163号】，该抵押物办理了房屋所有权和土地使用权抵押登记，他项权证编号分别为：罗房他证天河字第××号、罗他项（2013）024号；

3.第0021-2-2号合同项下：鸿兴房地产公司所有的位于河池市罗城县新农贸市场的两处房地产【房产证号：罗房权证天河字第××号，土地证号：罗国用(2012)第164号】，该抵押物办理了房屋所有权和土地使用权抵押登记，他项权证编号分别为：罗房他证天河字第××号、罗他项（2013）025号；

4.第0021-4号合同项下：韦利希所有的位于河池市的房产（房产证号：河房权证金城江字第××号），该抵押物未进行抵押权登记；

5.第0021-5号合同项下：蔡立宗所有的位于南宁市昆仑大道995号嘉和城高迪山一区13号院05号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)，该抵押物仅办理了房屋所有权抵押登记，他项权证编号：邕房他证字第××号；

6．第0021-20号合同项下：蔡金鹏所有的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼02号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)，该抵押物仅办理了房屋所有权抵押登记，他项权证编号：邕房他证字第××号；

7、第0021-21号合同项下：蔡理武所有的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼0l号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)，该抵押物仅办理了房屋所有权抵押登记，他项权证编号：邕房他证字第××号。

2014年3月12日至13日，汪涛、蔡立宗、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓、鸿兴房地产公司分别与中小担保公司签订《最高额股权质押反担保合同》(编号：2014年宜股质字第0021-1号至0021-7号)，主要约定：各出质人以其持有的理诚小贷公司股权及派生权利（派生权利指基于该股权所产生的红利及其他收益），就五鸿建设公司在《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向中小担保公司提供质押反担保（除鸿兴房地产公司为40%股权外，其他均为10%，合计100%全部都已质押）；质押反担保范围为中小担保公司为五鸿建设公司代偿的全部款项；反担保债权额除鸿兴房地产公司为160万元外，其他均为40万元；无论中小担保公司对质押人所担保的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、中小担保公司是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担全部或部分债务，也不论其他担保是否由五鸿建设公司自己所提供，质押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，中小担保公司均可直接要求质押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，质押人不得提出任何异议；中小担保公司可依法拍卖、变卖质押标的所得价款优先受偿。合同签订后，各出质人也均就出质事项办理了股权出质登记，《股权出质设立登记核准通知书》的编号为（河）股质设立准字[2014]第5号-11号。

上述合同签订后，五鸿建设公司分别于2014年3月、4月21日、6月17日与农行南湖支行签订三份《流动资金借款合同》（编号分别为45010120140000858、45010120140001412、45010120140001868），向该行分别借款2000万元、1300万元、700万元。中小担保公司亦分别于2014年3月、4月21日、6月17日与农行南湖支行签订三份《保证合同》(编号分别为：45100120140012533、45100120140018336、100120l40027503)，依约为上述借款提供保证担保。合同签订后，农行南湖支行分别于2014年3月14日、4月23日、6月20日向五鸿建设公司发放了2000万元、1300万元、700万元的贷款。此后，由于五鸿建设公司存在逾期还贷和欠息现象，违反了借款合同的约定，农行南湖支行于2016年5月19日宣布贷款提前到期，并向中小担保公司发来代偿通知等函件，要求中小担保公司履行保证责任，提前代偿五鸿建设公司尚未偿还的借款本息共计36381574.77元。中小担保公司依约于2016年6月20日代偿了上述款项。

由于五鸿建设公司以及各反担保人至今未清偿中小担保公司支付的代偿款，中小担保公司遂提起本案诉讼，请求判如所请。

该院另查明：中小担保公司与本案各被告签订的上述《最高额委托保证合同》、《最高额抵押反担保合同》、《最高额股权质押反担保合同》等合同中，均约定了以下“通知和送达”条款，即：合同当事人及司法机关的任何通知或各种通讯联系只要按照本合同记载的地址发送，即应视作送达。合同当事人名称、法定代表人、住所等发生变化而未书面通知对方的，对方或司法机关按本合同记载的地址向其发送所有通知或文书，视同送达。

一审法院认为，本案系因金融借贷行为所引发的担保和反担保债权追偿之诉。因五鸿建设公司从农行南湖支行处获得4000万元贷款后未能如约还本付息，农行南湖支行于2016年5月19日向五鸿建设公司宣布贷款提前到期，要求中小担保公司为五鸿建设公司代偿尚欠的3600万元贷款本金以及381574.77元利息，该款中小担保公司于2016年6月20日付清。在此基础上，中小担保公司依据上述合同向各被告主张担保债权以及保证、房地产抵押、股权质押三类反担保债权，该院对此分析如下：

涉案的三份《流动资金借款合同》、三份《保证合同》，以及中小担保公司与五鸿建设公司签订的《最高额委托保证合同》，与鸿鹏担保公司、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、理诚小贷公司、鸿鹏绿化公司、鸿兴房地产公司、蔡金明、覃袭洋签订的八份《保证反担保合同》、与五鸿建设公司、鸿兴房地产公司、韦利希、蔡立宗、王景玉、蔡金鹏、蔡理武签订的七份《最高额抵押反担保合同》，与汪涛、蔡立宗、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓、鸿兴房地产公司签订的七份《最高额股权质押反担保合同》，内容符合法律和行政法规的规定。且在没有相反证据的情况下，该院认定上述合同均为合同各当事方的真实意思表示。故上述合同依法均具有法律效力，属于合法有效的合同。

一、关于金融借款担保债权的承担问题。依据《中华人民共和国担保法》第十四条关于“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”和第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，中小担保公司在本案中所主张的其代偿给农行南湖支行的36381574.77元贷款本息以及因此所产生的罚息，债务范围并未超过《最高额委托保证合同》的约定，中小担保公司有权要求五鸿建设公司向其支付。鉴于中小担保公司确认已于2016年10月13日取得五鸿建设公司的担保资金还款222.8万元，故五鸿建设公司应支付的代偿款应为34153574.77元(36381574.77元-2228000元),则罚息也应分段计算，即从代偿之日2016年6月20日至10月13日，以36381574.77元为基数计算，从2016年10月14日至该院指定的债务履行期限届满之日，以34153574.77元为基数计算，利率则为中国人民银行公布的流动资金同期同档贷款基准利率的四倍。

二、关于保证反担保责任的承担问题。依据《中华人民共和国担保法》第十八条二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，中小担保公司在本案中请求承担的反担保债务的事实和法律依据充分，各反担保人应对中小担保公司为五鸿建设公司代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息一并承担连带清偿责任。此外，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”的规定，以及《最高额委托保证合同》中关于中小担保公司有权自主选择执行各项反担保的顺序，《保证反担保合同》中关于反担保人放弃作为反担保人的任何抗辩权、且中小担保公司可在各特定条件下直接要求反担保人承担保证责任的约定，中小担保公司有权要求上述各保证反担保人与其他抵押、质押反担保人一并直接向其履行保证反担保义务。

三、关于抵押反担保责任的承担问题。中小担保公司与五鸿建设公司、鸿兴房地产公司、蔡立宗、王景玉、蔡金鹏、蔡理武分别签订的《最高额抵押反担保合同》中，除鸿兴房地产公司提供的抵押物分别办理了房屋所有权和土地使用权的抵押登记之外，其他各抵押物均只办理了房屋所有权登记。尽管如此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款关于“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”的规定，以及各《最高额抵押反担保合同》的约定，上述各抵押房产所在的土地使用权也应一并纳入抵押物的范围。但是，依据该法第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，对抵押的房产所有权和土地使用权进行抵押登记，是抵押权设立的法定要件，也是抵押权人得以取得优先受偿权的前提条件。因此，对于上述与房产所有权一并抵押但未进行抵押登记的土地使用权，中小担保公司可以与已经办理抵押登记的房产一并处置，不得对土地使用权处置所得价款主张优先受偿权。故中小担保公司关于认定其对于五鸿建设公司、蔡立宗、蔡金鹏、蔡理武名下用以抵押但尚未办理土地使用权抵押登记的房地产处置所得全部价款均享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。

依据各合同的约定，各抵押反担保的债权额分别为550万元（0021-l号）、100万元（0021-2-1号）、100万元（0021-2-2号）、1010万元（0021-5号）、510万元（0021-20号)、530万元（0021-21号)，故中小担保公司所享有的抵押权应在其为五鸿建设公司代偿的贷款本息以及罚息的范围内，以上述债权额为限。

因此，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定，中小担保公司对于鸿兴房地产公司所有的位于河池市罗城县新农贸市场的两处房地产【房产证号：罗房权证天河字第××号、第××号，土地证号：罗国用(2012)第163号、第164号】的拍卖、变卖所得价款，在代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息的范围内，分别以100万元和100万元为限，享有优先受偿权；对于五鸿建设公司所有的位于河池市宜州市的房产【房产证号：宜房权证宜州字第××号】、蔡立宗所有的位于南宁市昆仑大道995号嘉和城高迪山一区13号院05号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)、蔡金鹏所有的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼02号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)、蔡理武所有的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼01号的房产(房产证号：邕房权证字第××号)的拍卖、变卖所得价款，在代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息的范围内，分别以550万元、1010万元、510万元、530万元为限，享有优先受偿权。此外，中小担保公司与韦利希签订的《最高额抵押反担保合同》(编号：2014年宜抵字第0021-4号)，约定韦利希提供位于河池市的房产所有权进行抵押。但该房产没有进行抵押权的登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该房产上的抵押权并未依法设立，不具有对抗第三人的法律效力，中小担保公司因此也不得对该房产的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，但可以请求以该所得价款在代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息的范围内，以90万元为限，承担抵押担保责任。

四、关于股权质押反担保责任的承担问题。依据《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”的规定，以及双方在《最高额股权质押反担保合同》中约定的反担保范围和反担保债权额，中小担保公司对于汪涛、蔡立宗、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓各自持有的理诚小贷公司10%股权及相关的红利和其他收益拍卖、变卖所得价款，在代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息的范围内，分别以40万元为限，享有优先受偿权；对于鸿兴房地产公司持有的理诚小贷公司40%股权及相关的红利和其他收益拍卖、变卖所得价款，在代偿的贷款本息34153574.77元以及罚息的范围内，以160万元为限，享有优先受偿权。

五、关于本案的送达问题。涉案的《最高额委托保证合同》、《保证反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》、《最高额股权质押反担保合同》等合同，均约定了“通知和送达”条款，即任何通知或各种通讯联系只要按照合同记载的地址向合同当事人发送，即应视作送达。故该院按照上述各合同记载的地址向各被告寄送的应诉材料和开庭传票，无论被送达人是否实际签收，均应视同为合法送达。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十二条第一款、第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第二百一十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条二款，《中华人民共和国合同法第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西中小企业信用担保有限公司偿还担保代偿款34153574.77元及利息(利息按人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍，从代偿之日2016年6月20日至10月13日，以36381574.77元为基数计算，从2016年10月14日起以34153574.77元为基数计算，计至该院指定的债务履行期限之日止)；二、被告河池市鸿鹏融资性担保有限责任公司、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、河池市理诚小额贷款有限责任公司、广西鸿鹏园林绿化有限公司、广西鸿兴房地产有限公司、蔡金明、覃袭洋对本判决第一项判决主文确认的债务承担连带清偿责任；三、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告广西五鸿建设集团有限公司用于抵押的位于河池市宜州市的房产所有权【房产证号：宜房权证宜州字第××号】所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以5500000元为限，享有优先受偿权；四、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告广西鸿兴房地产有限公司用于抵押的位于河池市罗城县新农贸市场的房产所有权和土地使用权【房产证号：罗房权证天河字第××号，土地证号：罗国用(2012)第163号】所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以1000000元为限，享有优先受偿权；五、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告广西鸿兴房地产有限公司用于抵押的位于河池市罗城县新农贸市场的房产所有权和土地使用权【房产证号：罗房权证天河字第××号，土地证号：罗国用(2012)第164号】所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以1000000元为限，享有优先受偿权；六、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告蔡立宗用于抵押的位于南宁市昆仑大道995号嘉和城高迪山一区13号院05号的房产所有权(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以10100000元为限，享有优先受偿权；七、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告蔡金鹏用于抵押的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼02号的房产所有权(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以5100000元为限，享有优先受偿权；八、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告蔡理武用于抵押的位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城高迪山二区93号楼0l号的房产所有权(房产证号：邕房权证字第××号)所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以5300000元为限，享有优先受偿权；九、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告韦利希用于抵押的位于河池市的房产所有权所得款项在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以900000元为限获得清偿。十、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告汪涛持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十一、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告蔡立宗持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十二、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告邵群珠持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十三、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告***持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十四、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告罗寿金持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十五、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告卢森晓持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的10％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以400000元为限，享有优先受偿权；十六、原告广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖被告广西鸿兴房地产有限公司持有并用于质押的被告河池市理诚小额贷款有限责任公司的40％股权及相关的红利和其他收益所得价款，在本判决第一项判决主文确认的债务范围内，以1600000元为限，享有优先受偿权；十七、驳回原告广西中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费231773元，诉讼财产保全费5000元，合计236773元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、河池市鸿鹏融资性担保有限责任公司、韦利希、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、河池市理诚小额贷款有限责任公司、广西鸿鹏园林绿化有限公司、广西鸿兴房地产有限公司、蔡金明、覃袭洋、汪涛、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓共同负担。

本院二审审理中，河池市宜州区房地产管理局向本院出具了《关于宜州区不动产登记中心成立前房地产抵押登记情况说明》，该份《说明》证实该局根据《宜州市人民政府关于明确房地产抵押登记一律由房地产管理局办理的通知》（宜政发[1996]86号）文件精神，宜州市（现为区）房屋及其所占土地抵押登记在2016年5月宜州市（现为区）不动产登记中心成立前均由宜州市（现为区）房地产管理局办理。上诉人对此份证据的真实性、合法性以及关联性均无异议，本院作为定案证据。

一审审理查明的事实除“第0021-1号合同项下：五鸿建设公司所有的位于宜州市的房地产【房地产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用（2006）第3922】，该抵押物仅办理了房屋所有权抵押登记，他项权证编号：宜房他证宜州字第××号。”外，本院予以确认。

另查明，第0021-1号合同项下：五鸿建设公司所有的位于宜州市的房地产【房地产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用（2006）第3922】，该抵押物办理了房屋所有权和土地使用权抵押登记，他项权证编号：宜房他证宜州字第××号。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人中小担保公司是否享有五鸿公司位于河池市宜州市房地产所占土地的抵押权。

关于中小企业公司是否享有五鸿公司位于河池市宜州市房地产所占有土地的抵押权的问题。宜房他证宜州字第××号他项权证的附记中明确记载“最高额抵押反担保合同，编号：2014年宜抵字第0021-1号《国有土地使用证》证号：宜国用（2006）第3922号”，且在抵押物清单中亦注明了土地使用权面积为1550.42平方米，虽然是房地产管理局办理的登记，但根据宜州区房地产管理局出具的情况说明，该局是根据《宜州市人民政府关于明确房地产抵押登记一律由房地产管理局办理的通知》（宜政发[1996]86号）文件精神，在2016年5月宜州市（现为区）不动产登记中心成立前负责办理宜州市（现为区）房屋及其所占土地抵押登记。本院认为，上诉人中小担保公司已经办理了讼争土地的抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第二项、第一百八十七条的规定，建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故一审法院认为中小担保公司未办理五鸿公司位于河池市宜州市房地产所占有土地的抵押登记，而未判决其享有该土地使用权的优先受偿权错误，本院予以纠正。

综上，中小担保公司上诉理由成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初603号民事判决的第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七项。

二、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初603号民事判决的第三项为：广西中小企业信用担保有限公司对拍卖、变卖广西五鸿建设集团有限公司用于抵押的位于河池市宜州市的房产所有权以及土地使用权【房产证号：宜房权证宜州字第××号，土地证号：宜国用（2006）第3922号】所得价款，在广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初603号民事判决第一项判决主文确认的债务范围内，以5500000元为限，享有优先受偿权。

二审案件受理费50300元，由广西五鸿建设集团有限公司、河池市鸿鹏融资性担保有限责任公司、韦利希、蔡立宗、王景玉、蔡理武、蔡金鹏、张玲、河池市理诚小额贷款有限责任公司、广西鸿鹏园林绿化有限公司、广西鸿兴房地产有限公司、蔡金明、覃袭洋、汪涛、邵群珠、***、罗寿金、卢森晓共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　覃　龙

审判员　黄肖华

审判员　张　芳

二〇一八年十一月十二日

书记员　肖祥廷