余金灯与***、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院

民事判决书

(2017)桂0702民初223号

原告：**灯，男，1980年7月3日出生，汉族，住广西浦北县，

委托代理人：**，广西政大律师事务所律师。

委托代理人：***，广西政大律师事务所律师。未到庭。

被告：***，男，1985年2月10日出生，壮族，住广西罗成仫佬族自治县，

被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司,住所地：柳州市北雀路98号,统一社会信用代码9145020027298084XF。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：**，男，1985年9月21日出生，住址地柳州市柳南区，广西建筑集团第三建筑工程有限责任公司法务。

被告：***，男，1967年5月5日出生，住所地南宁市。

被告：钦州学院，住所地钦州市滨海新城滨海大道12号，统一社会信用代码12450700794326458E。

法定代表人：***，院长。

委托代理人：**，广西**律师事务所律师。

委托代理人：**，广西**律师事务所律师。

第三人：广西臻宇华建建设有限责任公司，住所地南宁市良庆开发区建业2街2号。

法定代表人：***，董事长。

原告**灯诉被告***、***、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、钦州学院、第三人广西臻宇华建建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，适用简易程序于2017年2月21日公开开庭进行了审理，因案件案情较为复杂，转为普通程序依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人**、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托代理人**及钦州学院的委托代理人**、**到庭参加诉讼。被告***、***及第三人广西臻宇华建建设有限责任公司经本院公告送达，公告期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。

原告**灯提起诉讼主要请求为，请求判令被告***支付给原告工程款82142.28元及逾期违约金7456.90元（以欠款为基数，按月2%计算，从2015年3月7日起暂计至216年12月31日，以后继续计算至还清之日止）；判令被告***、第三人广西臻宇华建建设有限责任公司、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对被告***上述债务承担连带责任；判决被告钦州学院在欠付工程款范围内承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。主要事实和事由,被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承建被告钦州学院公有危房改造工程，并将该工程B标段分包给被告***承建。2014年10月，被告***与原告签订《楼梯扶手工程施工合同》，将该工程B段的楼梯扶手、窗口栏工程分包给原告施工。合同约定：承包方式为原告包工、包料、包安全、包进度等（第二条）；付款方式为预付3万元，进场施工3天内在支付1万元作为工人伙食费、正常施工15-20天完成工程量的80%后三日内支付6万元，所有承包范围工序完成，经项目部初验收合格后3日内支付8万元，工程竣工验收合格后15个工作日内支付至总造价款97%，预留总造价的3%为保修金在1年后15个工作日内付清（第五）。合同还对工程单价、工期、质量要求等方面进行约定。合同签订后，原告按照要求施工，工程于2015年2月6日通过验收合格，并已投入使用，但被告***一直拖欠部分工程款。在原告的多次催促下，被告***才于2016年12月15日签署结算单，确认总工程款为272142.28元，被告***已支付190000元，尚欠工程款82142.28元，被告一直拖欠至今没有支付。由于被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司将工程违法转包给第三人广西臻宇华建建设有限责任公司及被告***，被告***再将工程分包给被告***，故被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、第三人广西臻宇华建建设有限责任公司及被告***应对***欠款承担连带责任。由于被告钦州学院没有支付完毕工程款，因此应在欠付工程款的范围内承担责任。为此，为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉要求予以解决。

被告***、***及第三人广西臻宇华建建设有限责任公司没有答辩也没有提交证据。

被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司辩称，被告三建公司与原告之间没有合同关系，不是本案适格被告，原告突破合同相对性请求三建公司对***的债务承担连带责任没有法律依据。由于涉案工程的发包人为钦州学院，被告三建公司为承包人，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。另外，本案定性为建设工程施工合同纠纷是错误的，应为承揽合同纠纷。为此，请求驳回原告对被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

被告钦州学院辩称，被告三建公司要求追加钦州学院为被告参加诉讼没有法律依据，钦州学院已经按合同约定支付工程款，不存在拖欠工程款情形，造成本案纠纷发生的过错不在钦州学院，而是被告***和三建公司违法分包造成，责任应由其他被告承担，钦州学院在本案中不应承担任何责任。综上所述，请求人民法院驳回原告对被告钦州学院的诉讼请求。

经审理查明，2012年5月18日，被告钦州学院与被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，被告钦州学院将其公有危房改造工程B标段项目发包给被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承建。2013年1月29日广西建工集团第三建筑工程有限责任公司直管工程公司与被告***设立的钦州学院公有危房旧房改造工程B标段项目部签订《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》，被告三建公司直管工程公司将工程项目分转包给***承建施工，合同乙方由被告**敢签名并加盖第三人广西臻宇华建建设有限责任公司前身广西永泰钢结构有限公司印章。被告***再将上述工程转包给***进行施工。2014年10月，被告***与原告签订《楼梯扶手工程施工合同》，约定将该工程B段的楼梯扶手、窗口栏工程分包给原告施工。合同约定：承包方式为原告包工、包料、包安全、包进度等；付款方式为预付3万元，进场施工3天内在支付1万元作为工人伙食费、正常施工15-20天完成工程量的80%后三日内支付6万元，所有承包范围工序完成，经项目部初验收合格后3日内支付8万元，工程竣工验收合格后15个工作日内支付至总造价款97%，预留总造价的3%为保修金在1年后15个工作日内付清。合同还对工程单价、工期、质量要求等方面进行约定。合同签订后，原告按照要求施工，工程于2015年2月6日通过验收合格，原告与被告***于2016年12月15日进行结算，工程款为272142.28元，已支付190000元，尚欠82142.28元。由于被告未能支付工程款，原告向钦州市劳动保障监察支队进行报案处理，2016年9月22日被告三建公司在回复钦州市的函件中，确认原告施工工程系由被告工程项目部委托***施工队进行施工，原告等投诉人员均为***施工队组，并确认欠到原告不锈钢栏杆工程欠款为81905元。嗣后，原告向被告要求主张偿还尚欠的工程款，由于被告拒绝原告的请求，原告遂向法院提起诉讼要求解决。

另查明，截至2015年7月23日止，被告钦州学院已按照合同向三建公司支付第九次进度款，占合同总造价85%，但钦州学院与三建公司并未就工程进行最终结算。

以上事实，有楼梯扶手工程施工合同、工程验收材料、结算单、关于钦州学院公有危房改造工程项目组投诉拖欠工人工资情况的调查报告及欠款明细表、建设工程施工合同、项目施工承包合同、付款凭证等证据和原、被告在庭审中的陈述在案附卷予以证实。

本院认为，被告三建公司将承包工程转包给被告***及被告***将分包的部分工程分包给被告***，被告廖忠再违反分包给原告施工的行为，违反法律的禁止性规定，签订的合同属于无效合同，本院予以确认。但鉴于原告**灯已经实施了具体建设工程行为，建设工程项目已验收合同并投入使用，故原告作为实际施工人请求参照合同约定支付相应工程款，应予支持。原告与被告***已经就原告建设的工程进行了结算，被告****欠原告工程款为82142.28元。现在原告要求被告***偿还上述拖欠工程款82142.28元的诉讼请求，合法合理，本院予以支持。虽劳动监察部门所与三建公司所出欠款明细中对原告的欠款为81905元，但未经原告确认，本院采纳原告与被告廖中华结算的金额。原告要求支付逾期付款违约金的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，本院认为欠款82142.28元的违约金应从结算日即2016年12月15日起计算，计至还清欠款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于被告***、三建公司将工程违法分包给***，故对***所欠工程款应承担连带责任。因此，原告要求被告***、三建公司承担连带责任的诉讼请求，合法有理，本院予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于被告钦州学院作为发包人只支付了85%的工程款给承包人即被告三建公司，故原告要求被告钦州学院在欠付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。

由于第三人广西臻宇华建建设有限责任公司在本案中，虽然被告***在合同上盖有该公司的印章，但该公司并未实际参与工程承担，故原告要求其承担还款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条规定，判决如下：

一、被告***支付给原告**灯工程款人民币82142.28元及逾期付款违约金（违约金按欠款82142.28元为基数，从2016年12月15日起计至还清欠款之日止，按照中国人民银行规定的流动资金同期贷款利率分段计算）；

二、被告***、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对被告***上述第一款中应负债务承担连带责任；

三、被告钦州学院在欠付工程款范围内对被告***上述第一款应付的工程款承担连带责任；

四、驳回原告**灯的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2040元，公告费700元，合计人民币2740元，由被告***、***、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、钦州学院承担（上述款项原告已经预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。

审判长何锋

审判员张峰

人民陪审员***

二〇一七年十月十日

书记员***