广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、廖启敢建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂07民终267号

上诉人（一审被告）:广西建工集团第三建筑工程有限责任公司,住所地:柳州市北雀路98号。

法定代表人：温跃斌，董事长。

委托诉讼代理人:江波，男，1985年9月21日出生，广西建筑集团第三建筑工程有限责任公司职工。

上诉人（一审被告）:廖启敢，男，1967年5月5日出生，住南宁市。

委托诉讼代理人:罗东胜，广西东方意远律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:廖宏天，男，1980年7月3日出生，汉族，住南宁市。

委托诉讼代理人:黄瑜，广西政大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:广西臻宇华建建设有限责任公司，住所地:南宁市东宝路10号俊豪大厦B座四楼B-C室。

法定代表人:梁杰华，董事长。

委托诉讼代理人:罗东胜，广西东方意远律师事务所律师。

一审被告:廖忠华，男，1985年2月10日出生，壮族，住广西罗成仫佬族自治县。

一审被告:钦州学院，住所地钦州市滨海新城滨海大道**号。

法定代表人:韩峻峰，院长。

委托诉讼代理人:许珍，广西冯斌律师事务所律师。

委托诉讼代理人:冯斌，广西冯斌律师事务所律师。

上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、廖启敢因与被上诉人廖宏天、广西臻宇华建建设有限责任公司、一审被告廖忠华、钦州学院建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017)桂0702民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人廖启敢的委托诉讼代理人罗东胜，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人江波，被上诉人廖宏天的委托诉讼代理人黄瑜、被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司的委托诉讼代理人罗东胜、一审被告钦州学院的委托诉讼代理人许珍、冯斌到庭参加诉讼。一审被告廖忠华经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司上诉请求：1、撤销钦南区人民法院（2017）桂0702民初224号民事判决，依法改判；2、一审案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。请求的事实和理由为：根据《中华人民共和国民法通则》债权部分的规定，债的产生只有契约（合同）、不当得利、无因管理、侵权行为四种情形，上诉人建工集团与被上诉人廖宏天没有合同关系，不是合同的相对人，一审法院判决上诉人广西三建集团对廖忠华的债务承担连带责任于法无据；其次，涉案工程的发包人为钦州学院，上诉人广西三建集团为承包人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求承担连带责任，且在2011年民事审判工作会议中，最高人民法院作出审判会议纪要指出，不能随意扩大该解释“发包人”的范围，对于本案来说，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司是涉案工程的“承包人”，并非涉案工程的“发包人”，并不适用司法解释第二十六条第二款的规定。一审法院判决上诉人对廖忠华的债务承担连带责任是错误的。

上诉人廖启敢上诉请求：1、撤销钦南区人民法院（2017）桂0702民初224号民事判决，并在查清事实的基础上，依法予以改判；2、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：钦州学院公有危房旧房改造工程B段项目部并非是廖启敢个人设立的，廖启敢也无权设立广西三建承建涉案工程的项目部，因廖启敢是广西永泰钢结构有限公司的股东，廖启敢在《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》两份合同上签字，是以广西永泰钢结构有限公司代表的身份所为，是履行职务行为，而并非廖启敢以个人名义与广西三建签订合同的当事人，合同的权利义务主体应当是广西永泰钢结构有限公司而非廖启敢个人，并且广西永泰钢结构有限公司在两份合同上都加盖了公章，是认可两份合同的内容和约定的，综上，上诉人廖启敢并不是本案一审诉讼的适格被告，一审法院判决由廖启敢对债务承担连带责任是错误的。

被上诉人廖宏天答辩称，一、广西三建公司作为具备承包资质的施工单位，在承包钦州学院公有危旧房改造工程B标段项目之后，在明知违法的情况下，仍将工程转包给廖启敢，廖启敢转包给廖忠华，廖忠华又分包给答辩人廖宏天的后果之间有直接的因果关系，最为关键的是，广西三建公司于2016年9月22日出具给钦州市劳动保障监察支队的信函中承认，答辩人施工工程是广西三建公司项目部委托廖忠华施工队施工，并确认欠到答辩人不锈钢栏杆工程款71717元，并直接将工程款支付给廖忠华，广西三建公司认可并直接参与了答辩人与廖忠华《锌钢栏杆施工安装合同》的履行，一审法院适用最高人民法院的司法解释处理本案是正确的，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司应当为合同无效的后果承担连带责任，一审判决是正确的，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉理由是不成立的，应予驳回。二、根据广西三建公司在一审的陈述，其将工程转包给廖启敢，并由廖启敢以项目部的名义组织施工，而廖启敢又将工程分包给廖忠华，因此，《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》的履行主体是廖启敢和广西三建公司，廖启敢的行为应视为其个人行为，上诉人廖启敢的上诉理由是不能成立的，依法应付予以驳回。

被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司答辩称，一、答辩人臻宇华建公司的前身广西永泰钢结构有限公司具有建筑施工企业资质，其与广西三建公司签订的两份合同，是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，合同是合法有效的，广西三建公司一直将涉案工程承包给廖启敢个人的抗辩显然不符合常理，也不符合其作为建筑行业国企的身份和地位，因广西三建公司至今一直在拒绝与广西臻宇华建公司就本案涉案的工程项目作最终的结算，由此可见，广西三建公司的抗辩是为了逃避本该应当由其承担的责任和义务；二、因上诉人廖启敢是答辩人广西臻宇华建公司的股东，因此，答辩人广西臻宇华建公司授意并委派廖启敢与广西三建公司商谈本案的工程事宜，并最后作为签字代表在合同上进行签字，对廖启敢的签字，答辩人广西臻宇华建公司是认可并在合同上加盖了公司的公章，廖启敢的行为属于履行职务行为，并非是其个人行为，一审法院认定由廖启敢个人对合同享有权利或承担义务都是适用法律不当。请求二审法院查清事实真相，依法作出公正判决，维护各方当事人的合法权益。

一审被告钦州学院答辩称，一、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉理由是自相矛盾的，根据原告的起诉，其起诉的是广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与廖忠华，按26条第一款的规定，不存在追加发包人问题。如原告按照26条第二款把钦州学院追加为被告的，那么应当追加广西建工集团第三建筑工程有限责任公司为当事人，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承担责任，但原告没有把钦州学院发包人列为为被告，按照26条的第一款规定不存在追加钦州学院为当事人，因此一审追加钦州学院作为被告是不符合法律规定。广西建工集团第三建筑工程有限责任公司既不承认为转包人，但又申请追加钦州学院为被告，这是明显自相矛盾，并以此否定其责任是不能成立的。二、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在承包钦州学院危旧房改造工程B标段时，以广西建工集团第三建筑工程有限责任公司直管公司的直管工程公司的名义转包给了广西永泰钢结构有限公司也就是现在的广西臻宇华建建设有限责任公司前身，是不存在的一个主体，依法不能签订合同，广西永泰钢结构有限公司不具备施工资质，不符合钦州学院对该工程要求施工资质为二级及以上的要求，所以广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与广西永泰钢结构有限公司签订的合同是无效的。三、廖启敢是广西臻宇华建建设有限责任公司前身即广西永泰钢结构有限公司的股东，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司直管工程公司与广西永泰钢结构有限公司签订的合同是无效的合同，廖启敢的责任由法院来认定。

一审被告廖忠华未到庭参加诉讼，也未向本院递交任何书面答辩意见。

被上诉人即一审原告廖宏天一审时向法院提起诉讼请求：1、判决被告廖忠华支付原告工程款本金91087.12元，逾期付款违约金34613.11元（以91087.12元为基数，按月中国人民银行公布的一至五年贷款利率计算，从2015年5月30日起算，暂计至2016年12月31日，以后按上述标准计至款项付清之日止）；2、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带偿还责任；3、被告钦州学院在欠付工程款范围内承担工程款的支付责任；4、被告廖启敢、第三人广西臻宇华建建设工程有限责任公司对廖忠华的工程欠款承担连带责任；5本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理并确认以下法律事实：2012年5月18日被告钦州学院与被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，被告钦州学院将其公有危房改造工程B标段项目发包给被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承建。2013年1月29日广西建工集团第三建筑工程有限责任公司直管工程公司与被告廖启敢设立的钦州学院公有危房旧房改造工程B标段项目部签订《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》，被告三建公司直管工程公司将工程项目分转包给廖启敢承建施工，合同乙方由被告廖启敢签名并加盖第三人广西臻宇华建建设有限责任公司前身广西永泰钢结构有限公司印章。2014年10月20日被告廖忠华以广西建工三建钦州学院B标项目为甲方与原告签订《锌钢栏杆施工安装合同》，合同主要约定：甲方将钦州学院公有危房改造工程B标段阳台栏杆制作安装工程委托原告施工；工程款支付为在工程竣工验收合格后十日内支付工程总造价款的97%，剩余3%作为质保金，在一年保修期满后10日内无息退还，如违约不按期支付工程款，则每延期一天，则按总工程款的1%支付违约金。合同签订后，原告依约定进行了施工。2015年5月29日，原告与被告廖忠华就钦州学院B标1、2、3栋镀锌钢栏杆工程量进行结算，被告廖忠华确认原告施工工程总造价为291087.12元，已经支付20万元，尚欠工程款91087.12元未付。由于被告没有按时支付完毕工程款，原告向钦州市劳动保障监察支队进行报案处理，2016年9月22日被告三建公司在回复钦州市的函件中，确认原告施工工程系由被告工程项目部委托廖忠华施工队进行施工，原告等投诉人员均为廖忠华施工队组，并确认欠到原告含人工费部分欠款为71717元。嗣后，原告向被告要求主张偿还尚欠的工程款，由于被告拒绝原告的请求，原告遂向法院提起诉讼要求解决。

另查明，工程已于2015年7月10日竣工验收投入使用，至2015年7月23日止，已经支付前九次进度款，占合同总造价85%，但钦州学院与三建公司并未就工程进行最终结算。

一审法院认为，被告三建公司将承包工程转包给被告廖启敢，廖启敢将部分工程分包给廖忠华，廖忠华再分包给原告施工的行为，违反法律的禁止性规定，签订的合同属于无效合同，本院予以确认。但鉴于原告廖宏天已经实施了具体建设工程行为，建设工程项目已验收合同并投入使用，故原告作为实际施工人请求参照合同约定支付相应工程款，应予支持。原告与被告廖忠华已经就原告建设的工程进行了结算，原告在建设施工过程中完成的工程造价为291087.12元，扣除已经支付的工程款20万元后，被告廖忠华尚欠原告工程款为91087.12元。现在原告要求被告廖启敢偿还上述拖欠工程款91087.12元的诉讼请求，合法合理，予以支持。对于原告要求支付逾期付款违约金的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，根据合同约定，被告廖忠华应在结算后十日内支付总工程款的97%，即291087.12元×97%=282354.5元，现被告廖忠华只支付了20万元，尚欠82354.5元未付。剩余工程款3%即8732.62元作为质保金，在一年质保期满后十日内无息退还。期满后，被告没有按约定履行还款义务，故应承担相应违约责任。因此，该院认为欠款82354.5元的违约金应从2015年6月9日起计算，对于原告将违约金计算标准调整为按月2%，没有违反法律规定，应予准许。

由于被告廖启敢、三建公司将工程违法分包给廖忠华，故对廖忠华所欠工程款应承担连带责任。因此，原告要求被告廖启敢、三建公司承担连带责任的诉讼请求，合法有理，予以支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于被告钦州学院作为发包人只支付了85%的工程款给承包人即被告三建公司，故原告要求被告钦州学院在欠付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，合法有理，予以支持。

由于第三人广西臻宇华建建设有限责任公司在本案中，虽然被告廖启敢在合同上盖有该公司的印章，但该公司并未实际参与工程承担，故原告要求其承担还款责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条规定，判决：一、被告廖忠华偿付给原告廖宏天工程款人民币91087.12元及逾期付款违约金（违约金按欠款82354.5元为基数，从2015年6月9日起计至还清之日止，按月2%计算）；二、被告廖启敢、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对被告廖忠华上述第一款中应负债务承担连带责任；三、被告钦州学院在欠付工程款范围内对被告廖忠华上述第一款应付的工程款承担连带责任；四、驳回原告廖宏天的其他诉讼请求。案件受理费人民币2814元，公告费700元，合计人民币3514元，由被告廖忠华、廖启敢、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、钦州学院承担（上述款项原告已经预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）

二审中，各方当事人均未向本院提交有新证据。经审理，除了对上诉人廖启敢的身份认定与一审法院的认定不一致以外，其余的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一、关于与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订合同的相对人是上诉人廖启敢还是被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司的问题。根据《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》两份合同上签字的所示，本案涉案工程的甲方即发包方为上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的下属公司广西建工集团第三建筑工程有限责任公司直管工程公司，乙方即承包方为钦州学院公有危房旧房改造工程B标段项目部，在合同最后乙方的签字落款上除了有上诉人廖启敢的签字之外，还有被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司的前身广西永泰钢结构有限责任公司的盖章，上诉人廖启敢主张其系代表广西永泰钢结构有限责任公司进行签字，被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司对此予以认可，从合同签字的双方得知，与上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订合同的相对人是被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司，而不是上诉人廖启敢个人。一审法院认定钦州学院公有危房旧房改造工程B标段项目部系廖启敢个人设立是没有事实和法律依据的，本院予以纠正。据此所产生的相应的民事法律责任，应由被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司承担，而不是上诉人廖启敢。上诉人廖启敢上诉主张其不是合同的相对人，不应对被上诉人廖宏天的工程款承担连带责任是有事实和法律依据的，本院予以支持。

二、关于一审适用法律是否正确，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在本案中是否应当承担连带清偿责任的问题。在本案中，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与一审被告钦州学院签订《建设工程施工合同》之后，将整体工程转包给广西永泰钢结构有限责任公司即被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三项的规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：….（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;….”上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司存在违法分包的事实，其与被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司所签订的《项目施工承包合同》及《建筑安装工程安全承包合同》亦是无效的。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司虽不是一审被告廖忠华与被上诉人廖宏天所签订的《锌钢栏杆施工安装合同》的合同相对人，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，该法律规定已明确规定了实际施工人可以突破合同的相对性，直接以转包分、违法分包人作为被告起诉的，因此，被上诉人廖宏天以上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司为被告是有法律依据的。至于上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司是否应承担责任的问题，本院认为，首先，在2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院作出的审判会议纪要所指出的：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，对该适用范围，在相关的答复中已明确了只有在欠付劳务工程分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以突破合同的相对性，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，该适用范围并不包含在实际施工过程中所衍生的买卖合同、租赁合同等关系，所以，该纪要所明确的适用范围并不是上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司所理解的不能扩大解释“发包人”的范围。其次，对于一审被告廖忠华以钦州学院B标项目部的名义与被上诉人廖宏天签订《锌钢栏杆施工安装合同》，该合同的主体应如何认定的问题。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对钦州学院B标项目部的设立并未回应，上诉人廖启敢主张是上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司设立的项目部与被上诉人廖宏天签订合同的，本院认为，根据上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司所签订的《项目施工承包合同》第四条4.1.3的约定：“根据本工程规模，甲方派出邱军组成项目管理班子，组织施工和全面参与工程的各项管理”以及上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司出具给钦州市劳动保障监察支队的《关于钦州学院公有危旧房改造项目队组投诉拖欠人工工资情况的调查报告》可以证实，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司将工程违法分包给被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司之后，派设了相关的管理人员到该项目部组织施工以及全面参与管理，一审被告廖忠华正是在得到项目部的委托后，与被上诉人廖宏天签订《锌钢栏杆施工安装合同》，并且，在工程款的支付上，虽然上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已将人工费及材料费共计1402771元支付给了廖忠华，但双方并未对该工程进行结算，且在本案中，钦州学院与广西三建公司、广西三建公司与广西臻宇华建、广西三建公司与廖忠华之间，均未对涉及的工程进行结算，被上诉人廖宏天作为实际施工人，在将所承建的工程施工完毕并将工程交付给业主使用之后，其中任何一个环节未进行结算，都会对其工程款的支付产生不利的影响，据此，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在未实际履行完毕支付工程款的义务时，其所承担的法律责任应该与发包人的责任是一致的，也应在欠付工程款的范围内承担责任。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司主张其不应承担责任是没有事实和法律依据的，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对上诉人廖启敢的身份以及责任的承担认定错误，本院予以纠正。上诉人廖启敢的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初224号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初224号民事判决第二项为：上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、被上诉人广西臻宇华建建设有限责任公司在欠付工程款的范围内对一审被告廖忠华在上述第一款中应负的债务承担连带责任。

二审案件受理费2814元（上诉人廖启敢、上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已分别预交），由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担，上诉人廖启敢所预交的诉讼费2814元，由本院予以退还。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦州市钦南区人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　李碧珊

审判员　　黄载文

审判员　　王英佑

二〇一八年六月七日

书记员　　刘　蔚