内蒙古褀泰房地产开发有限公司与内蒙古天诚电梯有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特市回民区人民法院

民事判决书

（2019）内0103民初4331号

原告：内蒙古褀泰房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区光明西路特竑综合楼。

法定代表人：张志虹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭旭芳，内蒙古宏德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴洪济，男，住呼和浩特市。

被告：内蒙古天诚电梯有限公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东路呼铁家园**7-3-102。

法定代表人：吴广。

被告：***，男，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：王和平，北京市蓝鹏律师事务所律师。

原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司与被告内蒙古天诚电梯有限公司、***承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司委托诉讼代理人郭旭芳、吴洪济，内蒙古天诚电梯有限公司法定代表人吴广，被告***及其委托诉讼代理人王和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告内蒙古天诚电梯有限公司签订的《电梯工程合同书》未交付26台电梯的合同部分内容，判令被告内蒙古天诚电梯有限公司承担因其违约给原告造成的损失承担违约金2686800元；2、依法判令被告***对上述损失违约金承担连带责任；3、承担本案诉讼费。事实和理由：在2011年10月24日，原告与内蒙古天诚电梯有限公司签订《褀泰新居住宅小区电梯采购意向协议》后，2013年10月，原告与内蒙古天诚电梯有限公司签订《电梯工程合同书》约定由被告天诚公司向原告提供三洋牌电梯共计32台。合同价款共计为8956000元。2014年10月，原告将褀泰新居土建方案图提供给被告天诚公司，要求天诚公司按时交货，天诚公司却迟迟不能交货。原告于2015年12月31日、2016年6月23日向被告天诚公司支付电梯款1598513元。被告天诚公司依然没有交货。经原告催促，2018年11月2日，被告***为本合同提供担保，自愿承诺在2018年11月2日之后的20天左右把原告订购的天诚公司的电梯交验并保证能够使用，如有延误，***自愿将其在磐基苑名下的房子一套转与褀泰公司。2018年12月17日***又为褀泰公司出具保证，承诺褀泰新居的三洋牌电梯十个工作日内全部交验，如未能完成后果自负。但被告天诚公司只在2018年4月提供了六部电梯，但该六部电梯一直没有取得合格报告，不能正常投入使用。其他的26部电梯，被告天诚公司至今没有履行合同义务。依据被告天诚公司提供的格式合同中关于违约责任的约定，原告有权与被告天诚公司解除合同，并要求被告天诚公司赔偿损失承担违约金，被告***为天诚公司的违约责任承担连带责任。为维护原告的合法权益诉至法院，请求依法判决，判如所请。

被告内蒙古天诚电梯有限公司辩称，对于双方签订的采购意向协议及电梯工程合同书不清楚，因为本案的事情都不是我经手的。

被告***辩称，关于解除合同的诉讼请求***不同意，合同虽然约定了解除合同的条件，但是解约条件没有成就，因此无权单方解除合同。另外即使解除合同条件成就，依据合同法第九十六条规定，解约权人直接通知对方解除合同，没有请求人民法院判决解除合同的法律依据。关于承担违约金的问题，***不同意，被告没有违约，因此没有承担违约责任的义务。对本案事实作如下说明：涉案合同至今没有生效，所以不存在履行的问题，即使合同生效，被告的履约义务还没有开始，所以也不存在迟延履行的问题。

本院经审理认定事实如下：

1.原告（甲方）与被告内蒙古天诚电梯有限公司（乙方）签订《内蒙古天诚电梯有限公司设备合同》，约定合同产品名称为三洋牌电梯，共计32台电梯，总价为7113000元。双方又就以上32台电梯签订了《内蒙古天诚电梯有限公司安装合同》，约定安装费运费共计1843000元。以上两份合同乙方法定代表人处载明为***，以上两份合同共同构成了《电梯工程合同书》。合同2.1条款约定以上合同经甲乙双方签字盖章后正式生效，甲方以名下临街商铺，价格以甲方出具的售楼合同价为准，按每平方米2.1万元的单价抵电梯款。合同2.2条款约定如果甲方不能按期抵给乙方临街商铺，乙方顺延交货日期。在未抵清全部电梯款前电梯产权归乙方所有。合同2.3条款约定待甲方付清合同总价款时，本合同下的电梯设备所有权转移至甲方。合同2.4条款约定由于甲方原因造成电梯验收延期或验收不合格的，甲方不可以将此作为拒付电梯款的理由。合同2.5条款约定本合同由该合同本身与甲方出具的售楼合同共同构成一份完整合同，待甲乙双方均签字盖章后此份完整的合同正式生效。合同中约定交货期为：合同签订，满足合同款2.1、2.2、2.3、2.4的内容，甲乙将双方确认签字、盖章的土建方案图提供给乙方后，乙方应于70个工作日内向甲方交货。安装期为：交货后40个工作日内电梯工程安装完毕。合同违约责任约定，乙方逾期交货或者甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金以逾期部分价款总额的每日万分之二计算。任何一方逾期履行超过90天，应当以逾期部分价款的30%向对方支付违约金。乙方逾期交货超过180天，甲方有权解除合同，并有权追索因乙方逾期交货所造成的经济损失。

2.原告向法庭提交落款日期为2013年10月26日的《房屋抵顶协议书》一份，该协议仅在甲方落款处加盖原告公司公章，并未加盖被告公司公章，载明抵顶褀泰新居住××区商铺，总价9395400元。

3.2015年12月14日，原告（甲方）与被告内蒙古天诚电梯有限公司（乙方）签订《房屋抵顶协议书》，约定甲方将位于褀泰新居住××区住宅，面积为121.04平方米，以单价6030元/㎡，总价729871元，抵顶乙方电梯施工工程款729871元。被告内蒙古天诚电梯有限公司于2015年12月22日向原告出具金额为729871元的电梯款收据。2016年6月23日，原告（甲方）与被告内蒙古天诚电梯有限公司（乙方）签订《房屋抵顶协议书》，约定甲方将位于褀泰新居住××区住宅，面积为146.73平方米，以单价5920元/㎡，总价868642元，抵顶乙方电梯施工工程款868642元。同日，被告内蒙古天诚电梯有限公司向原告出具金额为868642元的电梯款收据。

4.2018年11月2日，被告***出具《保证》，载明：“关于褀泰新居订购的三洋牌电梯后期交验事宜，经双方沟通，我（***）在2018.11.2日保证在后20日左右把交验办好并能使用。如有延误，我愿将磐基苑我名下的房子壹套转与褀泰地产名下。”2018年12月17日，被告***出具《保证》，载明：“本人***（150103196705281534）承诺褀泰新居的三洋牌电梯十个工作日之内全部交验。如未能完成，后果自负。”

5.原告及被告***均认可原告以上所抵顶两套房屋系6台电梯的价款，该6台电梯于2014年10月12日交付。被告***表示该6台电梯于2019年6月份取得国家特种设备检验合格证后使用。被告尚欠26台电梯未交付，原告在庭审中表示原告要求解除《电梯工程合同书》中26台电梯部分。原告就被告未交付的26台电梯与案外公司另行签订了《电梯设备供货合同书》。

6.被告内蒙古天诚电梯有限公司于2017年6月20日办理工商变更登记，法定代表人由***变更为王兵。

本院认为，本案系承揽合同纠纷，本案的争议焦点为原告的诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。对此本院认为，原告与被告内蒙古天诚电梯有限公司签订的《电梯工程合同书》系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。被告内蒙古天诚电梯有限公司辩称该公司法定代表人进行变更故对该合同并不知情，但该公司作为合同一方主体应当对双方签订合同承担相应的合同义务，故被告内蒙古天诚电梯有限公司应当在本案中承担相应的法律责任。在合同履行过程中，双方并未实际履行合同中约定的26台电梯部分，且原告也就该26台电梯与其他公司另行签订了协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方继续履行该26台电梯的合同约定内容已无现实意义，故原告诉请解除该合同中关于26台电梯约定部分的诉讼请求具有事实依据，本院依法予以支持。关于原告主张的违约金，根据合同约定，应当由原告先履行支付合同对价的合同义务之后再由被告履行交付电梯的合同义务，原告称双方口头变更履行方式为先货后款，对此原告并未向法庭出示任何证据，本院不予采信。另外被告***出具的《保证》中也仅保证电梯交验事项而非电梯交付事项，故该保证中所指向的保证内容应为已交付的6台电梯，故被告对于该26台电梯的履行并不存在违约情形，原告主张该26台电梯的违约金于法无据，本院依法不予支持。关于已交付的6台电梯，原告与被告内蒙古天诚电梯公司签订《电梯工程合同书》所要实现的合同目的为电梯正常交付使用，电梯的正常交验应为该合同交付义务的附随义务，被告内蒙古天诚电梯公司在交付电梯后迟迟未办理电梯交验手续导致电梯无法正常使用，应当认定被告内蒙古天诚电梯公司存在违约情形，被告内蒙古天诚电梯公司应当据此承担相应的违约责任。根据合同约定逾期交货应承担逾期部分价款的30%的违约金，被告认为该违约金标准约定过高，请求法院依法予以调整。对此本院认为，双方签订的合同系被告内蒙古天诚有限公司提供的制式合同，且双方约定的违约金标准并未过分高于造成的损失，故违约金依据合同约定确定如下：1598513元×30%=479553.9元。关于被告***在本案中是否承担责任的问题，被告***作为内蒙古天诚电梯有限公司的原法定代表人，在合同履行过程中向原告出具《保证》书面材料，保证6台电梯的交验事宜，故被告***应当与被告内蒙古天诚电梯有限公司共同承担向原告支付违约金的义务。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司与被告内蒙古天诚电梯有限公司签订的《电梯工程合同书》中未履行的26台电梯部分；

二、被告内蒙古天诚电梯有限公司、被告***于本判决生效之日起十五日内共同向原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司支付违约金479553.9元；

三、驳回原告内蒙古褀泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28300元，由被告内蒙古天诚电梯有限公司、***负担5051元，原告负担23249元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审判长 姜　薇

人民陪审员 颉文霞

人民陪审员 邸惠霞

二〇二〇年七月三十一日

书记员 宋俊杰