赣州市水利水电建筑装饰总公司、温才来劳务合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣07民终3701号

上诉人（原审被告）：赣州市水利水电建筑装饰总公司，地址：江西省赣州市章贡区章江南大道南河大桥西侧。

法定代表人：李冬平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许江涛、肖文君，江西理公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温才来，男，1978年4月18日出生，汉族，住广东省南雄市。

委托诉讼代理人：朱育梅，江西桃江律师事务所律师。

原审被告：钟良拥，男，1974年11月30日出生，汉族，住江西省全南县。

上诉人赣州市水利水电建筑装饰总公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人温才来、原审被告钟良拥劳务合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2017）赣0729民初1091号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人水利水电公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人温才来已经按照《施工测量劳务合同》约定全面履行义务，事实不清，证据不足。被上诉人未提交足以证明其已经按照合同规定的时间提交质量合格的测量成果的证明材料。被上诉人提交的《施工测量收费详细表》加盖的印章，系钟良拥私自加盖，未经上诉人授权，缺乏合法性。二、一审法院判令上诉人承担连带清偿责任适用法律错误。上诉人与被上诉人未签订劳务合同，也不存在事实上的劳务关系，被上诉人要求上诉人支付劳务报酬缺乏法律依据；上诉人与原审被告钟良拥不是挂靠与被挂靠的关系，而是内部责任管理关系。

被上诉人温才来辩称，钟良拥是以水利水电公司名义对外施工的实际施工人，其行为构成合同法第四十九条规定的表见代理。钟良拥和上诉人分别支付4万元和10万元给被上诉人，足以说明上诉人认可被上诉人的劳动成果和报酬；被上诉人的劳动成果已经转化在上诉人在工程之中，上诉人正是凭被上诉人的测量成果才能完成施工。

原审被告钟良拥未提交书面意见。

被上诉人温才来向一审法院起诉请求：1.被告水利水电公司支付测量工资104800元，并自2016年2月5日起按1%计月息至付清款止；2.被告水利水电公司支付2015年2月8日至2016年2月4日止204800元的利息20480元（10个月的利息，204800元×1%×10个月）。2017年2月15日，上诉人水利水电公司追加钟良拥为被告。

一审法院查明事实：2013年4月24日，被告水利水电公司中标全××头镇防洪工程，中标报价为9941897.22元。2013年4月28日，被告水利水电公司与全××头镇社迳乡防洪工程建设项目部就实施全××头镇、社迳乡防洪工程（项目名称）陂头镇防洪工程（项目标段）签订《全××头镇防洪工程施工合同》，该合同对工程的施工情况进行了约定，并约定承包人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。如有转让、分包中标项目，一经查实，转让、分包无效，没收履约保证金。解除合同，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。2013年5月10日，被告水利水电公司与被告钟良拥就全××头镇防洪工程签订《地方合作项目施工承包责任合同书》，该合同书约定将被告水利水电公司中标承接的全××头镇防洪工程作为目标管理项目工程进行内部施工承包，由被告钟良拥承担施工任务，被告钟良拥承担工程项目合同总造价的3%向被告水利水电公司上缴公司管理费，并约定了其他内容。2013年5月8日，原告以南雄市新星测绘队的名义与被告钟良拥达成《施工测量劳务合同》，该劳务合同约定：一、施工测量地点、内容及工期1、施工测量地点在全××头镇。2、施工测量内容为全××头镇水利水电防洪工程项目的所有施工测量控制。3、施工期限：根据工程实际情况，进场时间为2013年5月10日，退场时间以甲方书面通（知）为准。三、施工测量的收费标准及支付方式1、收票标准：每月的测量工资费用为人民币12000元（壹万贰仟元整）；如果因施工单位原因造成停工时，测量工资费用按人民币12000元/月计算；节假日放假的按放假天数扣除。2、支付方式：测量工资费用的支付时间为每月5号前必须支付上月的测量工资费用；超过三个月没付的按银行贷款利息1%计算。原告及被告钟良拥均在该劳务合同上签字确认。2013年5月10日，原告依约进场施工，至2015年2月8日结束施工，2015年2月9日，原告与被告钟良拥就测量工资费用进行了结算，产生测量工资费用共计244800元，并形成了《南雄市新星测绘队施工测量项目每月收费情况详细表》，被告钟良拥在该表的审核处签名并加盖赣州市水利水电建筑装饰总公司全××头镇防洪工程项目经理部印章，被告钟良拥共支付了40000元给原告，被告水利水电公司于2016年2月4日支付了100000元给原告，剩余104800元至今未付，原告催讨无果后诉至本院。另查明，原告具有航道测量工职业资格证。原告系个体经营户，在与被告钟良拥达成施工测量劳务合同后成立了名为南雄市雄州街道星新测绘咨询服务中心。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告与被告钟良拥达成劳务合同系双方真实意思表示且该劳务已实际运用于全××头镇防洪工程项目，被告钟良拥作为该工程的实际承建方应对合同之债承担清偿责任。故原告要求被告支付测量工资104800元，本院予以支持。

关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该法第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，原告与被告钟良拥达成的劳务合同约定为“超过三个月没付的按银行贷款利息1%计算”，原告认为是月息1%，被告水利水电公司认为是银行贷款利息的1%，本院认为该利息约定为约定不明，按照法律规定的“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”为宜，故对原告要求的按月息1%计算利息的诉求，本院不予支持。对计息时间，原告主张从2015年2月8日至2016年2月4日以未付的204800元计息，从2016年2月5日起至付清款止以未付的104800元计息，本院认为原告的该诉求有依据，本院予以支持。

关于被告水利水电公司是否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案中，二被告间签订的《地方合作项目施工承包责任合同书》约定被告水利水电公司将其中标的全××头镇防洪工程转包给被告钟良拥施工，被告水利水电公司收取管理费的行为符合挂靠与被挂靠的法律特征。被告钟良拥在原告履行劳务合同过程中以赣州市水利水电建筑装饰总公司全××头镇防洪工程项目经理部名义进行，其在与原告结算测量工资费用时形成的情况表中亦盖有“赣州市水利水电建筑装饰总公司全××头镇防洪工程项目经理部”印章，被告庭审时提出该印盖系被告钟良拥私自刻印，但其未提供证据证明，且在本院向水利局调取的《全××头镇防洪工程项目单元工程划分情况报告》中亦盖有“赣州市水利水电建筑装饰总公司全××头镇防洪工程项目经理部”印章，故本院对被告水利水电公司的该意见，不予采纳。且二被告间签订的《地方合作项目施工承包责任合同书》中亦约定双方就本案工程进行内部施工承包，其内部协议，不具有对外效力，不能约束合同之外的第三人，因此，被告钟良拥对外系以赣州市水利水电建筑装饰总公司全××头镇防洪工程项目经理部的名义进行民事活动，其对外的民事活动使原告有理由相信其系代表承包人。同时，就原告的测量劳务费用，被告钟良拥已支付了40000元给原告，被告水利水电公司已支付了100000元给原告，即说明二被告已认可原告提供的劳务成果，且原告提供的劳务成果已经物化在全××头镇防洪工程中，故应视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，故本院认为被告水利水电公司亦应承担责任。被告水利水电公司提出测量劳务天数明显超出了工程施工工期，且应扣除放假天数，但其未提供证据证明，而原告的施工情况已得到证人黄某1、黄某2证言印证，同时，原告测量工资费用已得到实际施工人被告钟良拥的确认，故对被告水利水电公司的该意见，本院亦不予采纳。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告钟良拥应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告温才来支付测量工资104800元及其利息（利息从2015年2月8日起以204800元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2016年2月4日，并从2016年2月5日起以104800元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项清偿之日止）;二、被告赣州市水利水电建筑装饰总公司对上述债务承担连带清偿责任;三、驳回原告温才来的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人围绕上诉请求，依法提交了全南县水利局、全××头镇、社迳乡防洪工程项目部出具的证明一份，拟证明涉案工程的开工、完工、停工的具体时间，被上诉人的工资中不仅结算了停工期间的工资，还结算了完工之后的工资。被上诉人依法提交了六份判决书。本院组织当事人互相进行了质证。上诉人提交的证据不属于新证据，也不能证明其证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的判决书，与本案没有关联性，本院不予以采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，水利水电公司中标全××头镇防洪工程，并与全××头镇社迳乡防洪工程建设项目部签订施工合同。之后，又与原审被告钟良拥签订《地方合作项目施工承包责任合同书》，约定将工程转包给钟良拥施工，并按总造价的3%收取管理费，两者的符合挂靠与被挂靠的法律特征。钟良拥在《南雄市新星测量队施工测量项目每月收费情况详细表》中签名，并加盖了赣州市水利水电安装总公司全××头镇防洪工程项目经理部印章，足以使温才来相信钟良拥系代表上诉人进行结算，其行为构成表见代理，应视为水利水电公司及钟良拥认可温才来履行了合同约定的义务，以及应向温才来支付的工资数额。一审法院判决上诉人承担连带清偿责任并无不当。上诉人主张该项目经理部的印章系钟良拥私自加盖，但未提交证据予以证明。

综上，上诉人赣州市水利水电建筑装饰总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2749元，由上诉人赣州市水利水电建筑装饰总公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈象筠

审　判　员　　李　鸿

审　判　员　　宋玉玲

二〇一七年十二月二十五日

书　记　员　　刘恒芬

代理书记员　　曾　慧