山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司、山西西山金城建筑有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋03民终430号

上诉人（原审原告）：山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司。

法定代表人：郭广荣，董事长。

委托诉讼代理人：庞继国。

委托诉讼代理人：刘天姗，山西宏烜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西西山金城建筑有限公司。

法定代表人：卢子云，董事长。

委托诉讼代理人：梁家珲，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张蕊，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：煤炭工业太原设计研究院集团有限公司。

法定代表人：徐忠和，董事长。

委托诉讼代理人：张树明。

委托诉讼代理人：王衡，山西祝融万权律师事务所律师。

原审被告：山西平定汇能煤业有限公司。

法定代表人：李建军。

委托诉讼代理人：张建国。

上诉人山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司（以下简称汾阳轻钢公司）因与上诉人山西西山金城建筑有限公司（以下简称西山金城公司）、被上诉人煤炭工业太原设计研究院集团有限公司（以下简称煤炭太原设计院）、原审被告山西平定汇能煤业有限公司（以下简称汇能煤业公司）建设工程合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2020）晋0321民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汾阳轻钢公司的委托诉讼代理人庞继国、刘天姗，上诉人西山金城公司的委托诉讼代理人梁家珲、张蕊，被上诉人煤炭太原设计院的委托诉讼代理人张树明、王衡，原审被告汇能煤业公司的委托诉讼代理人张建国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汾阳轻钢公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付所欠原告工程款4531931.06元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告自工程验收之日起至全部工程款付清之日止的利息1440882.16元（暂计至2020年4月27日）；2、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年2月3日，被告汇能煤业公司与煤炭工业太原设计研究院（2019年3月14日名称变更为“煤炭工业太原设计研究院集团有限公司”）签订《山西平定汇能煤业有限公司溢流储煤场封闭工程总承包合同》一份，被告汇能煤业公司以固定价1100万元将该公司选煤厂溢流储煤场封闭工程设计施工采购工程发包给被告煤炭太原设计院，承包范围包括溢流储煤场封闭及其附属工程设计、施工、采购、调试至交付使用，合同对当事人各自的权利义务作了详细规定。2013年4月21日，被告煤炭太原设计院与被告西山金城公司签订《协议书》，煤炭太原设计院将上述工程转包于西山金城公司，工程执行2007煤炭消耗量定额，土建综合费率为26.5%。2013年8月，被告西山金城公司将上述工程中的原煤仓、末煤仓网架工程分包给原告汾阳轻钢公司，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，其中专业条款中的补充条款约定：1.预算由分包方自己自编自审，电费按表计量，水费按结算总值的2‰收费。2.结算按实际工作结算。3.预留10%质量保证金，20%审计保证金按质量保修规定质保期，无质量问题一次性付清无息质保金，本工程经审计后以增减金额进行支付。4.分包方按实际结算产值的13%上交管理费（不含税金）。5.工程竣工验收通过后的30天内，分包人向承包人递交工程竣工结算书，经审定后正式办理工程竣工结算手续。6.在合同签约时分包人对本工程的资金支付情况已作充分了解，分包人同意承包人按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险由于业主拖欠工程款而造成承包人不能支付分包人的情况，分包人不得追究承包人责任，但分包人有义务会同承包人共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按约定施工。2014年1月9日，经被告西山金城公司审批会签，确定原告汾阳轻钢公司进度结算值484.7514万元，扣除管理费和税费后支付原告395.2179万元。工程竣工后，原告汾阳轻钢公司分包项目经理赵万栋与被告西山金城公司项目经理李某共同在工程量确认书上签字，备注一栏注明：采取喷砂除锈后涂环氧富锌底漆一道，环氧云铁中间漆两道，中灰氯化橡胶面漆一道；汾阳加工厂至安装施工现场的运输距离为220km。嗣后，原告多次找被告西山金城公司催要欠款，并向有关部门反映解决均无果。遂凭山西西山金城建筑有限公司第二工程公司编制人为李霜2019年3月18日编制的山西平定汇能煤业选煤厂原煤棚、末煤棚网架及变更工程总造价为1040611.95元的概（预）结算书，认为应向原告支付工程款8484110.06元，已支付3952179元，余款4531931.06元至今未结算，因此提起诉讼。

根据庭审中被告汇能煤业公司提供的该公司与被告煤炭太原设计院2018年12月18日至20日的会议纪要，另查明，自2007年6月起至2018年12月18日，汇能煤业公司与煤炭太原设计院签订的四个总包工程（含储煤场封闭工程）总计支付煤炭太原设计院14333.5万元，双方确认无误；汇能煤业公司直接向施工单位支付的1356.84万元工程款在出具相关材料后由三方确认等。

原审第一次庭审后，经原告汾阳轻钢公司申请，征求各方当事人意见，委托阳泉市中级人民法院证据技术中心对原告实际施工的山西平定汇能煤业选煤厂原煤棚、末煤棚网架及变更工程的工程造价进行鉴定。山西汇华工程造价咨询事务所有限公司在接受阳泉市中级人民法院证据技术中心的委托后，于2020年12月24日作出晋汇价鉴【2020】第03号工程造价鉴定意见书，在未能确定是否记取220km运输费用的基础上，结论分别为5418592.88元（不计取220km运费）和5646903.44元（计取220km运费）。原告支付鉴定费197310.15元。

对有争议的事实和证据，原判认定如下：

一、如何认定山西西山金城建筑有限公司第二工程公司2019年3月18日编制的山西平定汇能煤业选煤厂原煤棚、末煤棚网架及变更工程的工程概（预）结算书。原判认为，此工程概（预）结算书不具备结算书基本的形式要件，虽盖有山西西山金城建筑有限公司第二工程公司公章，但不能确定行文相对方，且来源存疑，不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。

二、当事人对山西汇华工程造价咨询事务所有限公司晋汇价鉴【2020】第03号工程造价鉴定意见书的意见及认定。庭审中，原告汾阳轻钢公司和被告煤炭太原设计院申请鉴定人员和有专门知识的人员出庭，申请人分别支付鉴定人员出庭费用600元。经质证后，原告汾阳轻钢公司认为：

1、鉴定意见书“建筑安装工程预算表”中的环氧云铁中间漆两道和中灰氯化橡胶面漆一道的基价采用的不是涂环氧类油漆价格，而是调和漆价格。经核实，原判认为，当事人在“工程量确认书”备注一栏既然明确了采取喷砂除锈后涂环氧富锌底漆一道，环氧云铁中间漆两道，中灰氯化橡胶面漆一道等，相关材料应按当事人约定处理，待要求鉴定机构补正后，由当事人另行诉讼处理，该项费用及相关费用在意见书中剔除。

2、人工单价问题。鉴定书中未调整人工价差，结算人工费单价由建设单位按项目所在地省级人民政府有关工作政策、施工效率及投资情况，分工种编制本年度结算人工费单价，报有关工程造价管理站审批后执行，未报批的，应执行晋建标字【2013】71号通知中的人工费单价。鉴定书没有直接套用定额，没有调价差。鉴定机构则认为鉴定意见书中套用的是中国煤炭建设协会煤炭建设工程定额人工单价中的煤炭建设工程地面安装工程地面工41元/工日。原判认为，鉴定意见书中套用的人工单价依据并无不妥，予以采纳。

3、钢球和C型钢的价格问题。原告认为被告煤炭太原设计院和被告西山金城公司的进度结算中已经确认了钢球和C型钢的价格，鉴定意见书采用2007年预算定额价违反公平合理原则，应作调整。鉴定机构认为在鉴定期间根据原告补充鉴定回函，价差按当地工程造价管理部门公布的当期价格信息及法律、行政法规和国家有关政策调整，在没有价格的基础上按2007年煤炭消耗定额取费。原判认为，鉴定机构鉴定过程中采用价格时已充分征求了各方当事人的意见，此结论并没有脱离当事人的意见应予采纳。

4、26.5%的综合费率问题。被告煤炭太原设计院与被告西山金城公司签订的《协议书》已对26.5%的综合费率作了约定，鉴定机构没有采用不妥。鉴定机构则认为原告与被告西山金城公司签订《建设工程施工专业分包合同》没有对综合费率作明确约定，故此按2007年煤炭消耗定额执行。原判认为，鉴定机构意见明确，予以采纳。

被告煤炭太原设计院认为：

1、鉴定意见书“建筑安装工程预算表”中有使用满堂脚手架和塔式起重机的工程量，但实际施工期间，并没有使用，对应费用应予核减。对此，原判认为，山西西山金城建筑有限公司第二工程公司编制的山西平定汇能煤业选煤厂原煤棚、末煤棚网架及变更工程的工程概（预）结算书虽不能作为本案的定案依据，但该结算书客观地反映了原告的实际施工情况，尤其是该结算书系被告西山金城公司所属公司制作，其中包含了使用满堂脚手架和塔式起重机产生的工程量，故被告煤炭太原设计院意见不能成立。

2、橡胶支座价格高。对鉴定机构提出橡胶支座的价格是按照2011年太原市建设工程材料预算价格取得的意见，原判予以采纳。

综上，原判认为，山西汇华工程造价咨询事务所有限公司晋汇价鉴【2020】第03号工程造价鉴定意见书除涉及有关环氧类油漆的造价不妥外，其他项目均客观公允，且鉴定程序合法，予以采纳。

三、《建设工程施工专业分包合同》专业条款中的补充条款约定13%的管理费是否适用本次鉴定结论。本次鉴定系根据原告的实际施工工程量并结合原告的资质等级所作，仅限于原告向被告西山金城公司追索工程欠款，不追及于被告西山金城公司根据实际工程量结合自己的资质等级另向煤炭太原设计院主张的权利。根据后两者共同编审的山西汇能原煤、末煤储煤场煤棚累计4847514元的施工进度工程量，原告是在此基础上向被告西山金城公司支付13%的管理费和税金后得到自己应得的工程款。若在本次鉴定结论的基础上扣减13%的管理费和税金后再作为原告应得的工程款，显然与双方合同的约定和实际的履行状况不符，显失公平，故以不扣减13%的管理费确定原告的工程价款，税金按国家规定和双方约定执行。

四、《建设工程施工专业分包合同》专业条款中的补充条款第6项约定的工程款的给付问题。实际施工人以转包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。根据庭审调查，涉案工程早已竣工交付使用，转包人即被告西山金城公司和煤炭太原设计院却怠于向发包人汇能煤业公司行使权利，不痛不痒，给实际施工人造成重大损失，现原告提起诉讼，予以支持。

五、本案的处理是否记取220km运输费用。原告汾阳轻钢公司分包项目经理赵万栋与被告西山金城公司项目经理李某签字确认的工程量确认书备注一栏注明“汾阳加工厂至安装施工现场的运输距离为220km”，足以推断原告的设备需从原告住所地汾阳市运送至实际施工处平定县，双方认可产生的运输费属于工程量范畴。对被告西山金城公司所提工程量确认书中所列的部分类别不需要从汾阳市运送至平定县，而由第三方直接运至施工现场，再由原告加工安装的意见，因被告西山金城公司未提供证据证明不需要从汾阳市运送至施工地的详细类别，此意见不予采纳。

六、原告主张的逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案《建设工程施工专业分包合同》通用条款24.3条当事人约定了工程价款的利息，为承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告提交的现有证据没有上述工程竣工结算报告及结算资料，故从本次诉讼之日即2020年5月20日开始，付款义务人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息，直至工程款付清之日止。

七、被告汇能煤业公司、煤炭太原设计院应否承担向原告的付款责任。根据合同的相对性，负有给付原告工程款义务的是被告西山金城公司，原告提起对被告汇能煤业公司、煤炭太原设计院的诉讼是基于《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，司法解释明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，2015年第八次全国法院民商事审判工作会议再次强调要严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为具有建筑业企业资质证书的独立法人主体，与被告西山金城公司签订的不是劳务分包合同，故要求被告汇能煤业公司、煤炭太原设计院承担涉案工程款的给付责任，不予支持。

一审法院认为，建设工程的总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由具备相应资质条件的第三人完成。原告在具备相应资质的条件下与被告西山金城公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系当事人的真实意思表示，合同内容合法，为有效合同，受法律保护。合同签订后，原告按约施工，积极履行己方义务，现涉案工程已竣工交付使用，被告西山金城公司却怠于向煤炭太原设计院、汇能煤业公司行使权利，原告之主张，于法有据予以支持，但应核减西山金城公司已支付部分。山西汇华工程造价咨询事务所有限公司在客观公允、程序合法的基础上作出的工程造价鉴定意见书除个类造价不妥，由其补正再作处理外，其余造价意见予以采纳。税金按国家规定和双方约定执行。根据合同的相对性原则及相关法律法规、司法解释，被告汇能煤业公司、煤炭太原设计院不承担本案对原告的付款责任。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告山西西山金城建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司工程款5486321.26元，除已支付3952179元外，再行支付1534142.26元（未扣税）；并从2020年5月20日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息，直至工程款付清之日止。如逾期付款，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告山西西山金城建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司鉴定费197310.15元。三、鉴定人员出庭费1200元由原告山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司和被告煤炭工业太原设计研究院集团有限公司各半负担。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20394元，由被告山西西山金城建筑有限公司负担。

汾阳轻钢公司上诉请求：一、撤销原判第一项中“并从2020年5月20日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息，直至工程款付清之日止。”的部分，改判为西山金城公司从工程交付之日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，暂计期间自2014年1月1日至2021年1月14日，暂计金额571222.97元。二、本案上诉费由西山金城公司承担。事实与理由：1、工程早在2013年12月已经全部完工，并实际交付使用至今，未支付工程款系西山金城公司及原审被告故意拖延导致，故一审判决计算利息的期间不具备事实及法律上的理由。2、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院采用利息从起诉之日起计算显然是认定该工程未交付也未结算，该认定与事实不符，故属于法律适用错误，应以“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”起算欠付工程款利息。

西山金城公司辩称，一审对利息部分的适用法律正确，工程款的利息从工程价款应付之日起计算，本案中案涉合同约定工程价款利息为承包人收到竣工报告28天内，汾阳轻钢公司在一审中提供的证据并没有竣工结算报告和结算资料，在起诉之日前都没有达到工程款应付的条件，建设工程司法解释一第十八条（一）（二）（三）都不适用本案。

西山金城公司上诉请求：一、请求撤销原判第一项中“被告山西西山金城建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付原告”的部分，依法改判为煤炭工业太原设计研究院集团有限公司与山西西山金城建筑有限公司共同向山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司支付工程款1534142.26元（未扣税）及利息；二、撤销原判第二项中“被告山西西山金城建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付原告”，依法改判为煤炭工业太原设计研究院集团有限公司与山西西山金城建筑有限公司共同向山西省汾阳市方圆轻钢结构有限公司支付鉴定费197310.15元。三、本案上诉费由煤炭工业太原设计研究院集团有限公司承担。事实与理由：1、汾阳轻钢公司与西山金城公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效。一审法院将汾阳轻钢公司身份认定为“实际施工人”存在事实认定错误。本案中，汾阳轻钢公司与我公司签订的分包合同合法有效，其身份依法属于合法的分包人，而不是实际施工人。2、一审法院在对汾阳轻钢公司身份认定错误的情况下，适用《建设工程司法解释一》属于适用法律错误。《建设工程司法解释一》第二十六条规定的是“实际施工人”向转包人、违法分包人、发包人主张工程款的权利，本案汾阳轻钢公司并非“实际施工人”，其主张工程款依据《合同法》第七十三条关于债权人代位权的规定。该规定的是“债权人”与上述“实际施工人”直接向转包人、违法分包人、发包人主张工程款完全是两个不同的法律关系。一审法院法律适用明显存在自相矛盾。原审判决第13页载明“合同签订后，原告按约施工，积极履行己方义务，现案涉工程已竣工交付使用，被告西山金城公司却怠于向煤炭太原设计院、汇能煤业公司行使权利，原告之主张于法有据，本院支持。”但紧接着又认定“根据合同相对性原则及相关法律法规、司法解释，被告汇能煤业公司、煤炭太原设计院不承担本案对原告的付款责任。”一审法院竟以认定代位权的事实依据得出了截然相反的次债务人不承担责任的结论。3、退一步讲，即使汾阳轻钢公司为实际施工人，煤炭设计院也应向其承担付款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五规定，煤炭设计院作为转包人，负有在欠付上诉人工程款范围内向汾阳轻钢公司支付工程款的法定义务。其次，一审法院适用的第八次全国法院民商事审判工作会议意见既非法律法规，又非司法解释、部门规章，从法律适用层级上讲，不能优先于司法解释。本案应适用2019年新发布且效力层级更高的《建设工程司法解释二》第二十五条作为裁判依据，判令煤炭太原设计院承担付款责任。

煤炭太原设计院辩称：1、西山金城公司没有权利上诉我方，其公司不是一审原告；要求我们共同承担责任，属于提出了新的主张，一审没有起诉，也没有抗辩，二审提出新的主张没有事实和法律依据。2、一审原告起诉状自始至终没有提到代位权，没有引用代位权的条款作为起诉依据，且法律对代位权诉讼有明确的四条规定，本案情况不符合这些条件。3、我方不应当成为本案被告，在建设工程纠纷中不能随意突破合同相对性原则，不能滥用建筑工程司法解释一第二十五条、二十六条之规定，损害发包人和总承包人的合法权益，所以一审判决的法律依据充分，判决定性完全准确，因此请求驳回金城公司对我方的上诉。

汇能煤业公司述称：1、汾阳轻钢公司未提交相关证据证实向我方主张过任何权利。2、我公司是发包人，以会议纪要达成一致，我公司给付煤炭太原设计院1433.5万元，已付钱款双方进一步确认，因此要求我公司承担责任缺乏事实根据。3、审理本案应当坚持合同相对性原则，不得随意突破和扩大，建设工程司法解释第二十六条规定目的在于保护农民工的切实利益，因此汾阳轻钢公司应当向西山金城公司主张权利，综上我公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回，维持原判。

经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明时，建设工程已实际交付的视为应付款时间。本案中，《建设工程施工专业分包合同》通用条款24.3条对工程价款的利息做了明确约定，为承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起开始支付利息。因此上诉人汾阳轻钢公司主张从工程工程交付之日开始计算工程款利息，于法不符，本院不予支持。汾阳轻钢公司与西山金城公司签订有《建设工程施工专业分包合同》，双方合同合法有效，汾阳轻钢公司具有专业资质，并不是实际施工人身份，汾阳轻钢公司也没有明确以代位权法律规定向煤炭太原设计院主张权利，一审法院对汾阳轻钢公司身份认定、代位权、煤炭太原设计院不承担责任的理由阐述部分虽然存在矛盾，但最终依据合同相对性原则，认定煤炭太原设计院不承担付款责任正确，作出判决依据的法律条款亦无不当。上诉人西山金城公司主张煤炭太原设计院与其共同承担责任，没有相应法律依据和事实依据，其上诉请求亦不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40788元，由上诉人汾阳轻钢公司、西山金城公司各负担20394元。

本判决为终审判决。

审判长　　张敏芳

审判员　　郭永生

审判员　　任晓辉

二〇二一年六月四日

书记员　　王雪辉