福建景乐建设有限公司、华安县华丰镇某某村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终652号 上诉人（原审被告）：华安县华丰镇***村民委员会，住所地福建省漳州市华安县华丰镇***，统一社会信用代码54350629513113430E。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，福建闽格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建闽格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建景乐建设有限公司，住所地福建省福州高新区两园安置房5号楼1103室－2。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1972年12月8日出生，汉族，住福建省华安县。 上诉人华安县华丰镇***村民委员会（以下简称***委会）因与被上诉人福建景乐建设有限公司（以下简称景乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2021）闽0629民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***委会上诉请求：一、撤销福建省华安县人民法院（2021）闽0629民初899号民事判决，并依法改判或发回重审(不服部分为60823.78元)；二、本案一审、二审案件受理费由景乐公司承担。事实和理由：一、案涉工程项目签约合同价为71196.9元，对于工程款的价格认定问题，***委会保留答辩意见，并再次对工程价款做出说明。双方在《建设工程施工合同》中约定了综合单价及其包含的风险范围:工程量清单内的项目费用、合同规定的其他费用以及风险费用，应自行考虑在综合报价中。投标人没有就上述费用报价的，均视为费用已包括在其他有价款的综合单价和总报价内。投标人一旦中标，即按中标价签订合同。对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整合同价。根据合同约定，无论是固定单价还是工程量，均应包含在综合报价中，竣工结算时不再调整合同价。一审认为***委会的理解与合同中“工程量按实结算”和工程联单上“实际土方数以实际测量为准”的约定不符，同时也违背了公平原则，不予确认、采纳是错误的，本案应充分尊重当事人的意思自治，当事人的约定应当优先于法律规定，一审系不当适用公平原则。 二、一审认定事实错误，《工程联系单》、《工程量签证单》不能作为证据使用。1、建盛鉴字第202128号***定意见书中的送鉴材料未经质证，属程序违法，不能将其作为***定的依据进而作为认定案件事实的依据。人民法院在决定对专门性问题进行鉴定时，必须首先明确鉴定事项和范围，其次根据鉴定事项和范围，对当事人提交的鉴定材料进行质证和认证后方可委托鉴定机构进行鉴定，否则，应当属于程序违法。本案中，福建建盛工程管理有限公司出具的***定意见书中虽有鉴定材料质证笔录，但送鉴材料未经过双方质证，该事实***委会在庭审中也明确作出说明。因此，鉴定意见书中所列送鉴材料，包括工程签证单、工程联系单等均未经过质证即送鉴，不能作为鉴定材料，福建建盛工程管理有限公司做出的***定意见书不能作为认定案件事实的依据。2、送鉴材料与庭审时景乐公司出具证据不一致，法庭未进行调查应属程序违法。本案景乐公司在一审庭审中提交的证据与送鉴材料并不一致，法庭在审理过程中，对于***委会提出的异议，未进行调查，也未要求景乐公司予以释明，即以鉴定意见书中的鉴定结论作为认定案件事实的依据，应属程序违法。3、厦门圳华地理信息科技有限公司没有测绘资质，未采用原始图进行测绘，出具的数据未经过双方质证。首先，厦门圳华地理信息科技有限公司没有测绘资质;其次，厦门圳华地理信息科技有限公司出具的《华丰镇***圳头**山便道土方工程》计算便道土方工程量:总面积=20524.20平方米，总挖方=16800.11立方米，总填方=80.80立方米。该数据的真实性存疑，厦门圳华地理信息科技有限公司并未根据案涉工程的原始图进行测绘，测绘数据不可采信;最后，该数据未经过双方质证。因此，根据该数据而鉴定出的工程量等数据也不可采信，不能作为认定案件事实的依据。 三、一审未依法审理***委会提起的反诉，本案本反诉应当合并审理。根据《民事诉讼法》相关规定，本诉的被告在法庭辩论终结前可以向本诉原告提起反诉。本案中，***委会答辩意见中之第四点明确表明将提起反诉，追究景乐公司工程逾期的违约责任。后***委会在法定期限内向递交了反诉状，提出了具体的诉讼请求“1、请求法院判令被反诉人赔偿反诉人工程逾期违约金(2020年2月8日至2020年3月7日工程逾期违约金按每天1000元计算，并从2020年3月8日起按每天2000元计算至工程验收合格之日止);2、本案诉讼费用由被反诉人承担。”***委会提起的反诉符合民诉法相关规定，且诉讼请求明确，一审以没有具体诉求为由要求另案起诉错误，增加了当事人诉累，也浪费了司法资源。 被上诉人景乐公司答辩称：一审判决并无不妥，二审应维持原判。一、涉案工程工程量超出主要原因是因为：一无设计图纸；二预算设计土方挖土深度只为1.5米以内，不符合实际地形地貌，将山坡改为平地必须增加开挖深度。施工方应业主和旅游局长***的要求，并在业主的指导下改变挖土深度，按实际情况进行施工。工程从头到尾都由***村干部***在现场监督指导施工，直至工程竣工结束，竣工验收时监督人员和村干部均有参与工程验收，并确认签名。 二、***委会认为《工程联系单》、《工程量签证单》不能作为证据使用，认为一审认定事实错误，景乐公司认为***委会的意见不能成立。福建建盛工程管理有限公司并未全部以签证单和联系单作为证据使用，而是由技术人员带测量仪器在法院以及***村长的带领和指导下进行测量，经详细计算后才作出工程量清单。一审也有及时将建设施工合同提供给福建建盛工程管理有限公司。双方在一审提供质证材料时当时村主任***和景乐公司委托人的***均有当场质证并签名。 三、***委会认为送鉴材料与庭审时出具证据不一致，法庭未进行调查属于程序违法，不能成立。景乐公司所提供的证据与送鉴材料都有由法院调查取证，双方均有签字确认，程序合法。 四、***委会认为厦门圳华地理信息科技有限公司没有测绘资质，未采用原始图进行测绘，出具的数据未经过双方质证，不能成立。厦门圳华地理信息科技有限公司是由法院随机指定，有入法院网的测绘公司。对此公司当时双方皆认可，其出具的数据双方均有认证。 五、***委会认为一审未依法审理其提起的反诉，主张本案本反诉应当合并审理，不能成立。一审未审理***委会提起的反诉是因为其未缴纳反诉诉讼费，亦未及时提交反诉状。 六、本工程从未逾期施工，这点在竣工验收报告上可体现，当时的村主任***已在竣工验收书上亲自写下开工日期及竣工日期并签名确认。此工程工程量增加很多，工期如果无法按原合同完成也有原因可诉，有情况可谅解，更应根据实际情况给予延期工期。 景乐公司向一审法院起诉请求：一、判令***委会支付尚欠的工程款132501元；二、本案诉讼费用、鉴定费用由***委会负担。 一审法院认定事实：2019年10月16日，***委会将华丰镇***圳头**山便道土方工程进行公开招标，景乐公司中标，同年11月4日***委会向景乐公司发出中标通知书。2019年11月9日，***委会作为发包人与景乐公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划开工日期为2019年11月9日，计划竣工日期为2020年2月8日，工期总日历天数90日历天，签约合同价为71196.9元，合同价格形式为固定单价加风险包干合同方式，本项目无施工图纸；工程进度款支付：1.工程竣工验收合格、结算审核材料归档后，等上级拨款到位后支付至合同价款的97%，剩余3%作为质量保修金，待工程保修期满一年后，一次性无息退还，合同双方签订的《工程质量保修书》，对工程保修期没有约定。该工程没有监理单位和设计单位。 合同签订后，景乐公司于2019年11月9日开始进场施工，2020年8月17日合同双方进行现场竣工验收，验收结果为“测亩轮3.164公里、车测量3.1公里”，2021年1月18日，合同双方在《竣工验收书》上签名**，《竣工验收书》内容：“对施工的质量评价：经验收按设计要求及投标项目施工完成，达到合格等级；验收范围及数量：本项目按合同及投标内容项目要求完成，经验收工程量按实际验收量进行结算；增减项目：竣工验收人员签到表；竣工验收日期：2020年2月8日，开工日期：2019、11、9,竣工日期：2020、2、8,施工结算74700元”。因***委会不予支付工程款，景乐公司遂于2021年8月10日向一审法院提起诉讼并于2021年8月19日申请对景乐公司已施工部分的工程造价进行鉴定，经一审法院委托鉴定，福建建盛工程管理有限公司于2021年11月10日出具建盛鉴字第202128号《***定意见书》，鉴定景乐公司已施工部分的工程造价为132501元，此次鉴定产生的鉴定费用为12000元。庭审中，景乐公司确认一份《工程量签证单》中第四项“补风炮打石42小时”、另一份《工程量签证单》中第四项“总挖方：16935.1立方米（根据厦门闽矿测绘院测绘数据计算）”系其在***委会**后自行添加的；***委会说明《工程联系单》、《工程量签证单》中建设单位***委会公章上的“***”被印章管理人涂抹掉是因为盖好章后又不同意联系单上内容才这样涂抹的；工程造价鉴定期间，因送检材料中属必要项的没有《建设工程施工合同》，福建建盛工程管理有限公司在《***定鉴定意见书》的鉴定说明中提及，一审法院即将在证据交换中景乐公司提交的《建设工程施工合同》补充提供给了鉴定人福建建盛工程管理有限公司，2021年12月6日鉴定人经复核，出具《回复函》，意见为：“工程价款基本无差异无需调整。”；对《***定意见书》分部分项工程量清单与计价表内“现场签证（风镐打石头）计价480.32元”，景乐公司确认系“补风炮打石42小时”的计价。 一审法院认为，景乐公司与***委会通过招、投标后签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效；景乐公司根据《建设工程施工合同》和《工程量签证单》进行施工，并已将案涉工程施工完毕通过竣工验收交付给***委会，诉讼中通过委托第三方鉴定，其按鉴定结果主张的工程款132501元应扣除其在《工程量签证单》中自行添加的“补风炮打石42小时”计价480.32元，确认为132020.68元；***委会则以合同价格形式为固定单价加风险包干为由，辩解该工程造价应当执行《建设工程施工合同》中签约合同价即71196.9元，该辩解混淆了合同价格形式和工程量之间的关系，认为固定单价加风险包干即是不论工程量是否有增加均应按签约合同价71196.9元计算，该理由与合同中：“工程量按实结算”、工程联单上：“实际土方数以实际测量为准”的约定不符，同时也违背了公平原则，不予确认、采纳；***委会辩解在《工程联系单》、《工程量签证单》上对加盖的印章进行涂抹证明对两单内容不是真实意思表示的意见，与其加盖的村委会印章系真实且对两单内容没有涂改、更正、作废，还出具给景乐公司的事实不符，应确认其加盖公章的行为有效，其对印章的涂抹不影响两单的证明效力，可以作为鉴定工程造价的鉴定材料；景乐公司虽在《工程量签证单》上自行添加第四项“总挖方：16935.1立方米（根据厦门闽矿测绘院测绘数据计算）”，但因鉴定人作了实际测量，故应按《***定意见书》的意见作为认定工程量并计价依据；根据福建建盛工程管理有限公司在收到补充提交的《建设工程施工合同》后出具的《回复函》：“工程价款基本无差异无需调整。”的意见，***委会辩解造成鉴定价格与合同价格不符的根本原因是鉴定时未提交《建设工程施工合同》的意见，与《回复函》不符，又没有相应的证据证明，不予采信；本案工程造价鉴定产生鉴定费12000元，鉴定出的工程造价高于***委会主张的签约合同价、低于景乐公司原诉讼金额143799元，故该鉴定费应由***委会、景乐公司按比例承担，经核算，***委会应承担鉴定费11017元，景乐公司应承担鉴定费983元。***委会答辩认为景乐公司未按时完成案涉工程，应承担违约责任的意见没有具体诉求和办理反诉事宜，可另案起诉。本案双方当事人无法达成调解意见，依法应予以判决。 综上，本案***委会尚欠景乐公司应付工程价款132020.68元的事实应予认定，景乐公司主张支付，理由成立，应予采纳、支持，未被采纳、支持的诉讼请求，应予驳回；工程造价鉴定费12000元，由景乐公司承担983元，***委会承担11017元；***委会的辩解意见，不予采纳。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、***委会应于判决生效之日起十日内支付景乐公司工程款132020.68元；二、驳回景乐公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2950元，减半收取计1475元，由***委会负担；工程造价鉴定费12000元，由景乐公司负担983元，由***委会负担11017元。 二审诉讼中，上诉人***委会与被上诉人景乐公司均没有提交新的证据。对一审判决查明认定的事实，除上诉人***委会认为涉案工程的竣工时间应为2020年8月17日，而非2020年2月8日外，其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对上诉人***委会有异议的竣工时间本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。 本案双方当事人争议焦点为：上诉人***委会应支付被上诉人景乐公司多少工程款的问题。对此，本院分析认定如下： 本院认为，上诉人***委会与被上诉人景乐公司于2019年11月9日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同成立并有效，依法应受法律保护。双方均应诚信履行合同约定的各项权利和义务。涉案工程已经竣工验收合格，景乐公司有权依合同约定诉请***委会支付相应的工程价款。《建设工程施工合同》专用条款第12条约定：本招标工程合同承包方式采用固定单价加风险包干，固定单价以承包人的投标报价中的综合单价为准，工程量按实结算…。因双方至今尚未办理最终结算，对于涉案工程的总工程量双方存在争议，一审根据景乐公司的申请，依法委托第三方就涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，符合法律规定，并无不当。经鉴定，2021年11月10日，福建建盛工程管理有限公司出具建盛鉴字第202128号《***定意见书》，确定景乐公司已施工部分的工程造价为132501元。福建建盛工程管理有限公司是由一审法院通过摇号方式选定，鉴定材料经双方当事人质证并形成“鉴定材料质证笔录”，同时经一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行现场勘验，并制作现场勘验笔录，鉴定程序合法，鉴定机构具备相应的资质，其出具的《***定意见书》可以作为认定本案事实的依据。扣减景乐公司在《工程量签证单》中自行添加的“补风炮打石42小时”，即《***定意见书》中“现场签证（风镐打石头）计价480.32元”，景乐公司已施工部分的工程造价应为132020.68元。一审判决***委会支付景乐公司工程款132020.68元，具有事实和法律依据，并无不当，应予维持。 ***委会主张涉案合同价格形式为固定单价加风险包干，签约合同价为71196.9元，故工程造价应为71196.9元。***委会的主张与合同约定的“工程量按实结算”以及双方办理竣工验收时载明的“工程量按实际验收量进行结算”不符，不能成立。***委会辩解2020年2月8日双方签订的《竣工验收书》已办理了结算，价款为74700元。景乐公司则主张74700元仅是双方的部分结算，并非总结算。经审查，2020年2月8日双方当事人签订《竣工验收书》之后，双方还**确认了多份的《工程量签证单》及《工程联系单》，虽然其中的《工程联系单》和其中的一张《工程量签证单》***印章被涂抹，但该事实印证了景乐公司主张74700元仅是部分结算的说法。因此，***委会认为双方的结算价款为74700元的辩解，与事实不符，本院不予采纳。 至于***委会上诉提出的反诉问题。一审以***委会反诉诉求不具体、不明确，且未办理相应的反诉事宜为由，没有在本案中合并审理***委会提出的反诉，告知***委会可另行起诉，并未剥夺***委会的诉权和损害其权益，并无不当。***委会据此主张一审程序违法，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2950元，由上诉人华安县华丰镇***村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二二年三月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** *** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。