㺑南官房建筑集团股份有限公司、昆明裕顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事案件判决书

（2019）云民终1184号

上诉人云南官房建筑集团股份有限公司（以下简称官房集团）因与上诉人昆明裕顺房地产开发有限公司（以下简称裕顺地产），被上诉人云南裕顺建筑工程有限公司（以下简称裕顺建筑），被上诉人李顺平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人官房集团的委托诉讼代理人徐朝、丁怡心，上诉人裕顺地产的委托诉讼代理人王强，被上诉人裕顺建筑的委托诉讼代理人王强、许佳，被上诉人李顺平的委托诉讼代理人王强、李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

官房集团上诉请求：1、改判一审判决第一项为由裕顺地产、裕顺建筑向官房集团支付工程款本金35392920.62元，支付2013年9月2日至2015年12月23日期间的利息（违约金）7192462.67元，支付2015年12月24日起至还清工程款时止的利息（以35392920.62元为基数，按年利率10%计算）；2、判令官房集团对建水县幸福花园9-1、30-1、36-1、3-1号4个商铺享有优先受偿权；3、一、二审案件受理费、财产保全费等全部由裕顺地产、裕顺建筑、李顺平承担。庭审中明确：裕顺建筑承担的是共同还款责任。事实和理由：1、本案中，各方对裕顺地产将幸福花园9-1、30-1、36-1、3-1号商铺备案到官房集团名下的方式提供让与担保的事实不存争议，抵押登记手续是设立不动产抵押登记时采用的方式，不是让与担保设立的方式或要件，一审以未办理抵押登记手续为由不支持官房集团主张的优先受偿权，混淆了不动产抵押担保与让与担保的区别，认定错误。昆明中院（2017）云01民初2184号民事判决和云南高院（2017）云民终183号民事判决均确认了让与担保的效力，且让与担保可通过商品房购销合同备案的方式设立，故官房集团对4套商铺享有让与担保的优先受偿权。2、《工程款延期支付协议》第五条明确约定4套商铺租金由官房集团收取，归官房集团所有，之所以如此约定，是官房集团对外垫资施工中举债的市场利率都在15%以上，而协议约定的利率只有10%，由官房集团收取租金是对官房集团资金占用成本损失的弥补，该约定合法有效，故官房集团收取的租金1334550元应归官房集团所有，不应抵扣工程款及利息。3、李顺平是裕顺建筑的法人和实际控制人，具有双重身份，其行为同时代表裕顺建筑，裕顺建筑应当与裕顺地产、李顺平一起承担《工程款延期支付协议》约定的支付工程款和利息的连带责任。一审认定事实和适用法律错误，请求支持官房集团的上诉请求。

裕顺地产、裕顺建筑和李顺平共同口头答辩认为，1、官房集团要求裕顺建筑承担共同还款责任没有依据，涉案工程发包人是裕顺地产，施工方是官房集团。2013年12月16日官房集团和裕顺地产、裕顺建筑签订的协议没有执行，双方履行的是2015年12月23日官房集团和裕顺地产签订的协议，这份协议中，裕顺建筑不承担责任。2、涉案商铺备案给官房集团并不是让与担保，根据2015年12月23日的协议，官房集团有两个选择：要房子或要钱，官房集团选择的是要钱不要房。且本案中官房集团对裕顺地产的房屋进行了查封，查封的财产已超出了诉讼请求的金额，故其要求优先受偿没有依据。3、要求李顺平承担连带责任也没有依据。 裕顺地产上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持裕顺地产的全部反诉请求，驳回官房集团的部分诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由官房集团承担。事实和理由：1、一审对李顺平责任承担部分事实认定错误，依据《工程款延期支付协议》第一条和第三条（3）款的约定，李顺平仅对工程款本金和利息承担连带责任。在签订《工程款延期支付协议》之前，李顺平从未以保证人身份书面或口头承诺对涉案工程款本金、利息或违约金的支付承担责任，一审判决李顺平承担2013年9月2日至2015年12月23日期间5857912.67元的违约金没有依据。2、一审中，裕顺地产仅对官房集团施工的奥城二期地下室漏水问题给裕顺地产造成的经济损失提出反诉，并对地下室漏水部分的工程质量问题申请鉴定，但鉴定人昆明必和必真工程质量检测有限公司擅自扩大鉴定范围，并按照对全部工程进行鉴定的标准向裕顺地产收取高达200多万的鉴定费，裕顺地产曾多次与法院及鉴定人协商缩小鉴定范围未果，鉴定人在未通知裕顺地产的情况下向法院出具《退案函》，一审法院在明知鉴定意见是裕顺地产反诉请求重要依据的情况下，以此为由驳回反诉请求，适用法律错误，枉法裁判。 官房集团答辩称，1、一审判决李顺平对裕顺地产、裕顺建筑欠付官房集团的工程款本金、违约金及利息承担连带还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。根据《工程结算款支付协议》第四.2条“自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日，对未付金额，按同期银行贷款利率承担违约责任；自本协议签订之日起至实际付款之日，对未付金额，按同期银行贷款利率的两倍计算”的约定，此处违约责任分两段计息：自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日止，自本协议签订之日起至实际付款之日止。一审法院查明确认：双方签字最终结算价的时间为2013年9月2日，本协议签署时间为2013年12月16日。故第一段违约金计息时间为2013年9月2日至2013年12月16日，第二段违约金计息时间为2013年12月17日起至2015年12月23日止。而截止2015年12月23日，裕顺地产、裕顺建筑和李顺平均未向官房集团支付任何款项，所以2015年12月23日才签署了《工程款延期支付协议》，并在第二条约定官房集团同意将付款时间延长至本协议签订后的720日，但债务人应当按照10%的利率承担违约责任，而第三条约定了官房集团给予债务人720天宽限期的条件是付清全部工程款本金和利息。故本案的违约金和利息应当按照三段标准计算，第三段为2015年12月24日至全部款项还清之日，利息按年息10%计算。两份协议之间并不是取代关系，均合法有效，而第二份协议明确约定了李顺平对该协议项下的全部工程款本金、违约金和利息承担连带支付责任，故李顺平应当对本案欠付的本金、违约金和利息承担全部的连带还款责任。2、关于鉴定。（1）涉案的建水县奥城商住小区、花园小区、体育场、体育馆四处工程均已竣工验收合格，且交付使用多年。使用期间，涉案工程并未出现过任何质量问题，裕顺地产、裕顺建筑和李顺平也从未提过，故没有鉴定必要，裕顺地产和裕顺建筑申请质量鉴定是拖延诉讼的一种手段；（2）一审法院启动司法鉴定程序后，官房集团也全权配合，但裕顺地产和裕顺建筑先是不明确鉴定范围，后又以鉴定费用过高、需要调整鉴定范围为由拒绝支付鉴定费用，经鉴定人多次反复沟通仍无果，才做退案处理；（3）本案诉讼中双方一直在调解，经多次调解，李顺平的儿子在得到李顺平口头授权后，在一审法院的见证下与官房集团签署了《调解协议书》，之后李顺平又以不是自己亲笔签字为由拒绝履行该份《调解协议书》。裕顺地产、裕顺建筑的种种行为均是故意拖延诉讼。 裕顺建筑、李顺平共同陈述：同意裕顺地产的上诉意见。

官房集团向一审法院起诉请求：1、判令裕顺地产、裕顺建筑共同向官房集团支付工程款本金35392920.62元。2、判令裕顺地产、裕顺建筑向官房集团支付至实际付清工程款之日止，因逾期支付工程款所产生的违约金。3、判令裕顺地产、裕顺建筑向官房集团支付自2015年12月23日起至实际付清工程款之日止，所欠工程款35392920.62元的利息。4、判令李顺平对裕顺地产、裕顺建筑应承担的上述债务承担连带偿还责任。5、判令裕顺地产、裕顺建筑、李顺平承担本案的诉讼费、保全费。增加诉讼请求：官房集团对位于建水县幸福花园9-1号、30-1号、36-1号、3-1号商铺享有优先受偿权。 裕顺地产、裕顺建筑共同反诉请求：1、判令官房集团承担房屋维修义务，并向裕顺地产和裕顺建筑支付经济损失10000000元；2、本案全部诉讼费用、保全费、保全担保费由官房集团承担。

一审法院确认以下案件事实：2008年，官房集团与裕顺地产签订《建水县体育运动中心·奥城项目建设工程施工合同》（以下简称《商住小区一期施工合同》），主要约定：裕顺地产将建水县体育运动中心·奥城商住小区1-9号楼工程发包给官房集团施工，合同价款（估算）为150000000元，采用可调价款，合同还对工程款的支付、工程质保期、工程质量检测机构鉴定、违约责任等作了约定。 2010年2月25日，官房集团与裕顺地产签订《建水裕顺·奥城商住花园小区建设工程施工合同》（以下简称《商住小区二期施工合同》），主要约定：裕顺地产将建水裕顺奥城花园小区工程发包给官房集团施工，合同价款（暂定价）为53557931.91元，采用可调价款，同样合同还对工程款的支付、工程质保期、工程质量检测机构鉴定、违约责任等作了约定。 2008年，官房集团与裕顺建筑签订《建水县体育运动中心建设工程施工合同》（以下简称《体育场施工合同》），主要约定：裕顺建筑将建水县体育运动中心工程发包给官房集团施工，合同价款（估算）为30000000元，采用可调价款，合同还对工程款的支付、工程质保期、工程质量检测机构鉴定、违约责任等作了约定。 2010年3月1日，官房集团与裕顺建筑签订《建水县体育运动中心·体育馆建设工程施工合同》（以下简称《体育馆施工合同》），主要约定：裕顺建筑将建水县体育运动中心·体育馆工程发包给官房集团施工，合同价款（暂定价）为5000000元，采用可调价款，同样合同还对工程款的支付、工程质保期、工程质量检测机构鉴定、违约责任等作了约定。 在履行上述合同中，2012年5月24日，官房集团与裕顺地产签订《建水奥城商住小区一期工程结算审核定案书》，确定商住小区一期工程实际价款为127115592.80元。2013年8月24日，官房集团与裕顺地产签订《建筑安装工程竣工结算审定书》，审定商住小区二期工程实际价款为94373578.21元，审定体育场工程实际价款为16088611.52元，审定体育馆工程实际价款为6375138.09元。 2013年12月16日，官房集团与裕顺地产、裕顺建筑签订《建水奥城商住小区一期、二期、体育馆、体育场工程结算款支付协议》（以下简称《涉案工程结算款支付协议》），约定：一、奥城商住小区一期审定结算价12711559292.80元；奥城商住小区二期审定结算价94373578.21元；体育馆审定结算价6375138.09元；体育场审定结算价18588611.52元。审定结算价合计246452920.62元，已扣除合同约定4.5%的优惠。二、实际付款情况，奥城商住小区一期已支付工程款114600000元；奥城商住小区二期已支付工程款61840000元；体育场已支付工程款18820000元；体育馆已支付工程款4550000元。已支付工程款合计199810000元。尚欠工程款46642920.62元。三、付款时间，2014年3月30日前支付10000000元；2014年6月30日前支付10000000元；2014年9月30日前支付10000000元；2014年12月30日前支付16642920.62元。四、违约责任，1、如按第三条约定付款，则官房集团放弃合同约定的逾期付款违约责任；2、如未按第三条约定付款，则裕顺地产、裕顺建筑应承担违约责任：自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款违约责任；自本协议签订之日起至实际付款之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的两倍承担逾期付款违约责任。该协议签订后，裕顺地产、裕顺建筑向官房集团支付工程款1l250000元。 2015年12月23日，官房集团与裕顺地产、李顺平签订《工程款延期支付协议》，主要约定：一、截止本协议签订之日，裕顺地产尚欠官房集团承建的建水奥城商住小区一期、二期、体育馆、体育场工程款本金人民币35392920.62元；二、官房集团同意将付款时间延长到本协议签订后的第720日，但裕顺地产应按年10%的利率承担所欠工程款本金的利息，利息自本协议签订的次日起算，利随本清；三、第二条约定系基于以下前提：本协议签订后一周内，裕顺地产将本协议附件所列的官房集团开发建设的商铺的所有权，按每平方米人民币8000元的价格，转移给官房集团，并办妥销售合同备案；于2016年6月1日以前将该等商铺的房产证办妥并交付给官房集团；官房集团无需向裕顺地产支付该等商铺的价款；裕顺地产按第一条约定付清全部工程款本金和利息；对本协议第一条项下工程款本金和利息，李顺平承担连带责任；在工程款延期支付期限内，已经转移给官房集团的房产此前已经出租的，甲方应当书面通知承租人直接向官房集团支付租金；裕顺地产和李顺平未按约定履行本协议第三条项下义务，官房集团有权解除本协议，并要求裕顺地产和李顺平按此前约定履行工程款及利息的支付义务；等等。附件：裕顺地产应转移过户给官房集团的商铺清单：建水县幸福花园9-1号商铺（建筑面积1153.62㎡）、30-1号商铺（建筑面积989.13㎡）、36-1号商铺（建筑面积1665.33㎡）、3-1号商铺（建筑面积501.87㎡）。该协议签订后，裕顺地产为官房集团办理了建水县幸福花园9-1号、30-1号、36-1号、3-1号商铺的销售合同备案手续。 庭审中，双方确认：涉案工程已经竣工验收并交付使用；官房集团于2018年6月14日已收取工程款2000000元，收取房租1334550元。 诉讼过程中，裕顺地产、裕顺建筑认为官房集团所施工工程地下室漏水，工程存在质量问题，且房屋面积存在误差，已发生诉讼，为此申请司法鉴定，并自愿预交鉴定费用。一审法院委托鉴定机构昆明必和必真工程质量检测有限公司对涉案工程质量、工程是否符合设计进行司法鉴定。2019年1月10日，昆明必和必真工程质量检测有限公司向一审法院出具《退案函》，表示因申请人裕顺地产、裕顺建筑拒绝支付鉴定费用，经鉴定人多次与其沟通无果，决定退案。

一审法院认为，本案因建设工程施工合同的履行产生纠纷，涉案四份《建设工程施工合同》及《涉案工程结算款支付协议》、《工程款延期支付协议》均出自当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因此上述合同及协议均为有效。 首先，本诉部分 一、关于裕顺建筑的责任问题。①本案中，裕顺建筑参与签订并履行《体育场施工合同》、《体育馆施工合同》，裕顺建筑还参与签订《涉案工程结算款支付协议》，该协议确认了上述两份合同所涉工程项目结算价及已实际支付的工程款，因此裕顺建筑应为上述两份合同及协议的权利义务主体。但之后，官房集团与裕顺地产、李顺平签订的《工程款延期支付协议》在确认所欠工程款本金和工程项目时，均包含裕顺建筑作为权利义务主体参与的上述两份合同所涉工程项目及工程款，裕顺建筑本应是债务人，因该协议所约定的债务人仅仅是裕顺地产，对此官房集团和裕顺地产均是明知的，此行为应当视为当事人达成一致将债务人减为一个即裕顺地产，债务人裕顺建筑应承担的责任转移由裕顺地产承担。官房集团与裕顺地产、李顺平的前述行为，所产生的法律后果，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，应予准许。至于庭审中官房集团主张李顺平作为裕顺建筑的实际控制人参与签订《工程款延期支付协议》，应视为裕顺建筑参与签订该协议的问题，经查，李顺平确为裕顺建筑的法定代表人，但在签订《工程款延期支付协议》时，其作为自然人和裕顺建筑法定代表人双重身份，该协议未予明确是否既代表本人又代表裕顺建筑。综上，官房集团主张裕顺建筑应承担责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于裕顺地产的责任问题。裕顺地产作为《商住小区一期施工合同》和《商住小区二期施工合同》的合同主体，又通过签订《涉案工程结算款支付协议》和《工程款延期支付协议》承受裕顺建筑应承担的债务，因此裕顺地产作为涉案债务人，应承担前述合同及协议所确定的还款责任。 三、关于尚欠工程款本金的问题。根据《工程款延期支付协议》，官房集团与裕顺地产、李顺平三方确认尚欠工程款本金为35392920.62元。至于官房集团确认在《工程款延期支付协议》签订后，已收到工程款2000000元，以及收取因裕顺地产产权出租获得的租金1334550元，是抵扣尚欠工程款本金还是抵扣利息的问题，一审法院确认裕顺地产尚欠工程款本金为35392920.62元，抵扣理由于后评述。 四、关于违约金及利息的问题。1、违约金。根据《涉案工程结算款支付协议》，官房集团与裕顺地产、裕顺建筑三方约定的违约责任方式是计算并支付利息，该协议第四条约定:自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款违约责任；自本协议签订之日起至实际付款之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的两倍承担逾期付款违约责任。三方约定的违约责任计算方式符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”依据上述协议，违约责任分为两段计算利息，即自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日止，自本协议签订之日起至实际付款之日止；利息起算时间，庭审中双方确认工程结算及利息起算时间为2013年9月2日；利率，庭审中官房集团主张利率取年利率6.55%，裕顺地产、裕顺建筑和李顺平不予认可，综合考虑本案的实际情况及中国人民银行基准利率的浮动变化情况，一审法院认为取年利率6%较为适宜。鉴于此，①2013年9月2日至2013年12月16日期间的违约金为：35392920.62元×6%÷365天×106天＝616709.52元；②由于《工程款延期支付协议》对尚欠工程款利息重新约定了利率，自2013年12月17日起至2015年12月23日止，违约金双倍计算为：35392920.62元×6%÷365天×2倍×737天＝8575753.15元。至此，裕顺地产应支付的违约金合计为人民币9192462.67元。2、利息。自2015年12月24日起至还清工程款之日止，《工程款延期支付协议》约定延期付款的条件为支付利息，利率取年利率10%，理由同上，应予支持，此间利息以本金35392920.62元为基数进行计算。3、庭审中，官房集团确认收到工程款2000000元及裕顺地产产权出租获得的租金1334550元，但双方对这两笔款是抵扣利息还是抵扣本金没有约定，庭审中也没有达成一致，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。”因此上述两笔款项应先予抵扣所欠工程款本金的利息，抵扣以后截止2015年12月23日，尚欠工程款本金的利息（违约金）为5857912.67元。 五、关于李顺平的责任问题。2015年12月23日，官房集团与裕顺地产、李顺平签订的《工程款延期支付协议》第三条第（3）项约定，李顺平对该协议项下的工程款本金和利息承担连带支付责任，因此官房集团主张李顺平承担连带还款责任，应予支持。 六、关于官房集团对位于建水县幸福花园9-1号、30-1号、36-1号、3-1号商铺是否享有优先受偿权的问题。2015年12月23日，官房集团与裕顺地产、李顺平签订的《工程款延期支付协议》约定上述商铺以让与担保方式为涉案工程款本金及利息承担担保责任。诉讼中，官房集团确认上述房产现已办理销售合同备案手续，但没有证据证明已办理产权转移手续，其产权仍属于裕顺地产。上述商铺既为担保物，但没有证据证明已办理担保物登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，以上商铺设定抵押权，因未办理抵押物登记，抵押权尚未设立，因此官房集团主张对上述商铺享有优先受偿权，没有法律依据，不应支持。 其次，反诉部分 官房集团是否应当向裕顺地产、裕顺建筑承担房屋维修义务，并支付经济损失10000000元。庭审中，裕顺地产、裕顺建筑认为官房集团所施工商住小区二期地下室漏水，工程存在质量问题，且房屋面积存在误差；官房集团则认为其所施工工程已经合法验收，不存在质量问题。诉讼中，根据裕顺地产、裕顺建筑的申请，一审法院委托昆明必和必真工程质量检测有限公司对涉案工程质量、工程是否符合设计进行司法鉴定，但因裕顺地产、裕顺建筑拒绝支付鉴定费用，经鉴定人多次与其沟通无果后，鉴定人作退案处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，申请人裕顺地产、裕顺建筑应承担举证不能的法律后果。 综上所述，遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、本诉被告昆明裕顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向本诉原告云南官房建筑集团股份有限公司支付工程款本金人民币35392920.62元、支付2013年9月2日至2015年12月23日期间的利息（违约金）人民币5857912.67元、支付2015年12月24日起至还清工程款时止的利息（以本金人民币35392920.62元为基数，按年利率10%计算）。二、本诉被告李顺平对上述第一条本诉被告昆明裕顺房地产开发有限公司应承担的还款责任承担连带还款责任。三、驳回本诉原告云南官房建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告昆明裕顺房地产开发有限公司、云南裕顺建筑工程有限公司的反诉请求。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本诉案件受理费313164元、诉讼保全费5000元，合计318164元，由本诉原告云南官房建筑集团股份有限公司承担18164元，由本诉被告昆明裕顺房地产开发有限公司、李顺平共同承担300000元；反诉案件受理费81800元，由反诉原告昆明裕顺房地产开发有限公司、云南裕顺建筑工程有限公司共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 二审确认：1、一审法院确认《建水奥城商住小区一期工程结算审核定案书》的签订时间是2012年5月24日。二审中，官房集团主张是2012年10月11日。经审查，官房集团一审提交的《建水奥城商住小区一期工程结算审核定案书》上并无落款时间，一审庭审中，官房集团陈述是2012年10月11日，裕顺地产、裕顺建筑和李顺平均予以认可，故一审法院确认2012年5月24日错误，本院予以更正；2、2013年8月24日，裕顺建筑与官房集团签订《建筑安装工程竣工结算审定书》，审定体育场工程价款为16088611.52元，审定体育馆工程价款为6375138.09，一审法院确认官房集团与裕顺地产签订错误，本院予以更正；3、2013年12月16日，官房集团与裕顺地产、裕顺建筑签订《涉案工程结算款支付协议》，约定奥城商住小区一期审定结算价为127115592.8元，一审法院确认为12711559292.8元系笔误，本院予以更正。 二审中，裕顺地产向本院提交一份证据：微信记录，欲证明：2018年12月26日，裕顺地产、李顺平的代理人与鉴定人沟通鉴定范围。经质证，官房集团对三性及证明目的均不认可，认为微信举证应该进行公证，且从时间看，申请鉴定时间与退鉴的时间距离也过了半年，对方是故意拖延。裕顺建筑和李顺平没有意见。 综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、官房集团收到的租金1334550元应否抵扣尚欠工程款本金及利息；2、官房集团对涉案商铺是否享有优先受偿权；3、裕顺建筑应否对涉案工程欠款本金、利息（违约金）承担共同还款责任；4、李顺平承担连带还款责任的款项范围；5、官房集团应否对涉案房屋承担维修义务，并赔偿损失1000万元。 （一）关于官房集团收到的租金1334550元应否抵扣尚欠工程款本金及利息的问题 本案中，各方对裕顺地产、官房集团、李顺平签订的《工程款延期支付协议》关于涉案30-1、36-1、3-1、9-1四个商铺租金由官房集团收取的约定无异议，对官房集团已实际收取租金1334550元的事实亦无异议。一审中，官房集团主张，签订《工程款延期支付协议》时协商利息只有10%，行业惯例是15-18%，裕顺地产答应将租金作为补偿，租金1334550元应归官房集团所有；裕顺地产则认为签订《工程款延期支付协议》的前提是以物抵债，但没有履行，而官房集团主张是让与担保，商铺的物权仍属于裕顺地产，租金属于裕顺地产，应该抵扣本金。一审法院认为双方对租金是抵扣利息还是抵扣本金没有约定，庭审中也没有达成一致，根据《司法解释（二）》二十一条的规定，确认上述租金1334550元应抵扣尚欠工程款利息。本院认为，上述四个商铺的所有权至今仍属于裕顺地产，《工程款延期支付协议》中对官房集团收取租金归官房集团所有或用于弥补官房集团利息损失并未进行约定，官房集团上诉主张《工程款延期支付协议》第五条明确约定4套商铺租金由官房集团收取是因官房集团对外垫资施工中举债的市场利率都在15%以上，而协议约定的利率只有10%，由官房集团收取租金是对官房集团资金占用成本损失的弥补，但未提交相应证据予以证实，一审用租金抵扣工程款利息并无不当，官房集团的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于官房集团对涉案商铺是否享有优先受偿权的问题 本院认为，本案中，官房集团主张《工程款延期支付协议》约定的四套商铺是让与担保，裕顺地产主张是以物抵债。经审查，虽然《工程款延期支付协议》第三条（1）项约定了裕顺地产将其开发建设的商铺所有权按每平方米8000元的价格转移给官房集团，但第四条又约定在裕顺地产和李顺平按协议约定付清第一条项下工程款本金和利息后7日内，官房集团应配合将第三条项下房产转移过户给裕顺地产、李顺平或二者共同指定的第三方名下，故裕顺地产主张是以物抵债与合同约定不符，本院确认该约定的内容是担保。因双方约定的担保方式不是《中华人民共和国担保法》规定的享有优先受偿权的担保形式，且用于担保的房屋产权并未转移过户至官方集团名下，故官房集团主张对商铺享有优先受偿权的请求没有法律依据，本院不予支持。 （三）关于裕顺建筑应否对涉案工程欠款本金、利息（违约金）承担共同还款责任的问题 本院认为，第一，就涉案工程各方之间一共签订了四份合同：官房集团与裕顺地产分别签订《商住小区一期施工合同》和《商住小区二期施工合同》），官房集团与裕顺建筑分别签订《体育场施工合同》）和《体育馆施工合同》。就工程结算：2012年5月24日，官房集团与裕顺地产签订《建水奥城商住小区一期工程结算审核定案书》，确定商住小区一期工程实际价款为127115592.80元；2013年8月24日，官房集团与裕顺地产签订《建筑安装工程竣工结算审定书》，审定商住小区二期工程实际价款为94373578.21元；同日，官房集团与裕顺建筑签订《建筑安装工程竣工结算审定书》，审定体育场工程实际价款为16088611.52元，审定体育馆工程实际价款为6375138.09元。即在此阶段，工程合同的签订和工程结算均是在合同相对方之间分别进行。 第二，2013年12月16日，官房集团与裕顺地产、裕顺建筑签订《涉案工程结算款支付协议》），约定：1、商住小区一期审定结算价127115592.80元，商住小区二期审定结算价94373578.21元，体育馆审定结算价6375138.09元，体育场审定结算价18588611.52元。审定结算价合计246452920.62元，已扣除合同约定4.5%的优惠。2、商住小区一期已支付工程款114600000元，商住小区二期已支付工程款61840000元，体育场已支付工程款18820000元，体育馆已支付工程款4550000元。已支付工程款合计199810000元。尚欠工程款46642920.62元。3、2014年3月30日前支付10000000元，2014年6月30日前支付10000000元，2014年9月30日前支付10000000元，2014年12月30日前支付16642920.62元。4、如按第3条约定付款，则官房集团放弃合同约定的逾期付款违约责任；如未按第3条约定付款，则裕顺地产、裕顺建筑应承担违约责任：自双方签字确认最终结算价之日起至本协议签订之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款违约责任；自本协议签订之日起至实际付款之日，对未付金额，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的两倍承担逾期付款违约责任。该协议签订后，裕顺地产、裕顺建筑向官房集团支付工程款1l250000元。故在此阶段则是由裕顺地产和裕顺建筑共同与官房集团结算，在分别确认了四个工程的应付款和已付款后，对尚欠工程款数额未再分别确认，而是共同确认尚欠工程款为46642920.62元，并确认由裕顺地产和裕顺建筑共同向官房集团承担尚欠工程款的支付责任并承担违约责任，即：针对商住小区一期和二期工程，裕顺建筑同意对裕顺地产的债务共同承担付款责任并承担违约责任，针对体育场和体育馆工程，裕顺地产同意对裕顺建筑的债务共同承担付款责任并承担违约责任，在此阶段裕顺地产和裕顺建筑的行为均构成债务加入。 第三，首先，2015年12月23日，官房集团与裕顺地产、李顺平签订《工程款延期支付协议》，该份协议的签订主体是官房集团、裕顺地产和李顺平，而三方确认的尚欠工程款中包含了裕顺建筑的债务，但作为体育场和体育馆工程债务人的裕顺建筑并没有作为一方合同主体在《工程款延期支付协议》上签章，对此另一债务人裕顺地产和债权人官房集团均是明知的，但对此均未提出异议，并在《工程款延期支付协议》上签字盖章进行了确认。根据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，官房集团和裕顺地产的行为已构成债务转让，即债务人裕顺地产受让了债务人裕顺建筑的债务，债权人官房集团予以认可。其次，虽然李顺平是裕顺建筑的法定代表人，但在《工程款延期支付协议》中，李顺平是作为一方主体丙方参与合同签订的，并作为自然人主体对涉案尚欠工程款本金和利息的支付承担共同连带支付责任，且在协议中明确的是李顺平是裕顺地产的实际控制人，并没有明确李顺平是裕顺建筑的实际控制人。 综上，官房集团主张裕顺建筑应和裕顺地产承担共同还款责任的上诉理由没有依据，本院不予支持。 （四）关于李顺平承担连带还款责任的款项范围 本院认为，官房集团和裕顺地产、李顺平签订的《工程款延期支付协议》第七条约定：裕顺地产或李顺平未按照约定履行本协议项下各项义务的，官房集团有权解除本协议，并要求裕顺地产和李顺平按照官房集团和裕顺地产此前的约定履行工程款及其利息的支付义务，本案中李顺平亦未提起上诉。综上，一审法院确认李顺平对裕顺地产应承担的还款责任承担连带还款责任并无不当，本院予以维持。 （五）关于官房集团应否对涉案房屋承担维修义务，并赔偿损失1000万元的问题 本院认为，第一，二审庭审中，裕顺地产确认全部工程都已经过竣工验收。一审中，官房集团提交的证据证明：2010年3月5日，建水县体育运动中心奥城1、2、3栋地下室、1栋、2栋、3栋、4栋、6栋、7栋、8栋、9栋土建及安装工程经竣工验收合格，2010年3月10日，建水县体育运动中心奥城5栋土建及安装工程经竣工验收合格，2010年11月25日，建水县体育运动中心奥城3-9栋工程进行了竣工验收备案，备案意见：由于奥城1-9栋资料合并，仅备案3-9栋（3栋商场主体结构和4-9栋毛房），待1、2栋备案时收取资料。2011年6月30日，建水县裕顺奥城商住花园小区1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋、7栋土建及安装工程经竣工验收合格，2013年5月21日，建水县奥城商住花园小区工程进行了竣工验收备案。二审庭审中，裕顺地产认可商住小区二期工程验收时间是2013年5月9日。 第二，双方签订的《商住小区一期施工合同》、《商住小区二期施工合同》、《体育场施工合同》和《体育馆施工合同》的《建筑工程质量保修书》均约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程结算总价的百分之三。保修金在2年保修期满后14天内一次性支付给承包方（其中防水工程的保修期为五年，保修金在五年满后支付，保修金为防水工程结算价的3%）。故商住小区一期、二期工程现均已过保修期。本案中，裕顺地产亦未提交证据证明在质量保修期内其要求官房集团履行保修义务，官房集团拒不履行。

第三，本案中，裕顺地产上诉主张，一审中，裕顺地产仅对官房集团施工的奥城二期地下室漏水问题给裕顺地产造成的经济损失提出反诉，并对地下室漏水部分的工程质量问题申请鉴定。但鉴定人昆明必和必真工程质量检测有限公司擅自扩大鉴定范围，并按照对全部工程进行鉴定的标准向裕顺地产收取高达200多万的鉴定费。二审庭审中，裕顺地产当庭陈述其只针对二期鉴定，但法院说一期也要一起鉴定。经审查，裕顺地产2018年9月20日向一审法院提交的鉴定申请记载的申请鉴定事项为：请求人民法院指定鉴定机构对建水县体育运动中心·奥城商住小区项目、建水裕顺奥城花园小区项目进行鉴定，鉴定工程质量问题、工程不符合设计问题，以及由此造成的损失。故裕顺地产提交的鉴定申请是明确要求对一期和二期工程进行鉴定，其主张一审法院要求对一期鉴定和鉴定部门擅自扩大鉴定范围无事实依据。裕顺地产作为申请人，在一审法院同意其鉴定申请并已对外委托鉴定的情况下，无正当理由不预交鉴定费用，最终导致鉴定机构对鉴定作退案处理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院确认裕顺地产、裕顺建筑应承担举证不能的法律后果并无不当，对裕顺地产二审提出的鉴定申请本院不予准许。 综上，裕顺地产的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，官房集团和裕顺地产的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费394964元，由云南官房建筑集团股份有限公司承担313164元，由昆明裕顺房地产开发有限公司承担81800元。 本判决为终审判决。

审判长　　马艳玲 审判员　　杨　聪 审判员　　张　萍

书记员　　陶绍花