某某、云南裕顺建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终2439号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月29日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。

委托诉讼代理人：张文武，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：云南裕顺建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区环城西路48号。

法定代表人：欧明，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邢磊，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月27日生，汉族，住云南省开远市。

委托诉讼代理人：杨斌，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：昆明裕顺房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区龙城街道环城西路48号。

法定代表人：阳宏林，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邢磊，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人***因与上诉人云南裕顺建筑工程有限公司（以下简称云南裕顺建筑公司）、被上诉人***、原审被告昆明裕顺房地产开发有限公司（以下简称昆明裕顺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2021）云2524民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销云南省建水县人民法院（2021）云2524民初858号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院采信证据违反法律规定。（一）原审法院用被上诉人提交的无原件核对的复制件，和被上诉人单方陈述作为裁判依据。被上诉人***提交的工程面积、工程量统计单、结算单、***与***的短信对话记录，均为复制件且无原件予以核对；***粉刷班组劳务结算清单汇总表系被上诉人单方形成。（二）证人欧某作证程序违法。本案经过2021年7月15日和2021年8月24日两次庭审，被上诉人于2021年8月26日补充提交欧某的《情况说明》，欧某于2021年9月14日到原审法院接受询问，超过举证期限。且原审法院未告知上诉人有证人作证。因此，原审法院采纳举证期限届满后的证言和未告知上诉人有证人出庭作证，程序违法。二、原审法院认定“上诉人与被上诉人之间就上诉人所干工程量及工程价款已于2016年5月16日结算过”错误。证据相互印证、形成证据链条的前提是单独的证据材料能作为证据使用。而被上诉人提交的结算内容照片、短信记录、工程面积统计单均为复制件，无原件核对，结算汇总表系被上诉人单方制作形成，以上证据都有做假的可能性，不能作为证据使用。三、原审法院举证责任分配错误。被上诉人提交的证据材料系复制件和自己单方制作形成的，不能证明自己的主张。原审法院认为上诉人对自己打印的结算单应承担举证责任不能的不利后果错误。四、部分证据需要再次说明。（一）被上诉人提交的拍照《结算单》。1.该结算单无原件核对，存在被上诉人单方制作的可能。2.无任何人的落款签名、摁手印和书写日期。3.被上诉人提交的短信聊天记录中，该结算单由被上诉人发送给对方。（二）欧某的证明。1.根据欧某的询问笔录，***的交易习惯是与他人结算后会给一份结算单。被上诉人没有结算单，说明***并未与其结算。2.欧某陈述“***结算后，他在笔记本上记着所欠的金额”。而***提交的结算单显示欧某结算收入在前，***结算在后，欧某不可能看到***的结算情况，更无法得出“我的结算金额与做粉刷工程的***的结算情况，***并着写在笔记本的一张纸上”的结论。3.欧某通过短信向***催要劳务费，明确说明劳务费是16700元，但欧某在询问笔录中却说还剩15601元未付。因此，欧某并未见过所谓的笔记本，其证明内容主观性太强，不具有客观性。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。

***辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。证人作证的事实属实，已经经过举证质证，符合法律规定。***对自己的主张没有提供相关证据，一审不采纳正确。综上，请求驳回上诉人***的上诉请求。

云南裕顺建筑公司、昆明裕顺房地产公司共同述称，对***的上诉无异议。***与***是否结算，结算凭证是否符合法律规定，请法庭核实。

云南裕顺建筑公司上诉请求：1.撤销云南省建水县人民法院（2021）云2524民初858号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张的涉案工程款项没有证据证实。二、上诉人未与被上诉人签订过建设工程施工分包合同，上诉人并非本案的适格被告。上诉人将主体工程中除了绿化、水电等之外的工程分包给***。***是否将其承包的工程再次分工给被上诉人，上诉人及昆明裕顺房地产开发有限公司并不知情。涉案《内、外墙粉刷合同》系被上诉人与***签订，上诉人与被上诉人并未就涉案工程签订过任何建设施工合同，也不存在事实上的建设施工合同关系。根据合同相对性原则，上诉人并非合同的相对人。即使被上诉人突破合同的相对性原则向上诉人主张权利，上诉人的诉讼地位也应为第三人，而非被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，上诉人仅应以第三人的诉讼身份加入诉讼，一审法院将上诉人列为被告并要求其承担涉案工程款的连带支付责任，属于适用法律错误，依法应当撤销。三、上诉人主张的债权并非连带之债，要求所有被告承担连带支付责任没有法律依据，加重了债务人之间的责任。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。被上诉人所主张的债务为工程款，将该笔涉案债务认定为连带债务既没有当事人之间的约定作为依据，也没有法律的特别规定作为依据。一审法院以上诉人疏于管理，导致涉案工程由***再次分包给***为由，要求上诉人承担连带责任，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决并重新作出公正判决。

***辩称，上诉人的理由不能成立，裕顺公司承担连带责任符合法律规定。上诉人将工程转包给无资质的***承建不符合法律规定。对于欠付工程款，上诉人未能举证，应该承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

***述称，由法庭依法裁判。

昆明裕顺房地产公司述称，支持裕顺建筑公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、云南裕顺建筑公司共同支付尚欠原告的工程劳务款1175591.47元；2.判令被告***、云南裕顺建筑公司按照中国人民银行公布的同期（2016年）流动资金贷款基准年利率4.35%计算向原告支付从2016年5月17日起至付清上述工程劳务费之日止的资金占用利息损失，2016年5月17日至2021年3月9日止，计1756天的资金占用利息为246023.91元，2021年3月9日至付清工程劳务费之日止的资金占用利息损失按照实际天数据实计算支付；3.判令被告昆明裕顺房地产公司在应付被告云南裕顺建筑公司、***工程款余额内，对被告***、云南裕顺建筑公司尚欠原告的上述工程劳务费承担连带支付责任；4.判令被告***、云南裕顺建筑公司承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：2013年，被告昆明裕顺房地产公司开发建设位于建水县工程项目（南区、北区），该公司将工程发包给云南裕顺建筑公司施工。后云南裕顺建筑公司又将主体工程中除了绿化、水电等之外的工程分包给了没有相关施工资质的被告***施工。2014年5月12日，被告***又与原告***签订《内、外墙粉刷合同》，将裕顺幸福花园工程的大部份内、外墙粉刷又分包给没有相关施工资质的原告***施工，系包工不包料。合同约定：“一、工程名称：建水裕顺幸福花园；二、工程地点：建水县青山路；三、承包范围：1.内墙粉刷：内墙不同墙体材料处钉抗裂钢丝网，柱墙梁砼面拉毛。2.外墙装饰：外立面满钉抗裂钢丝网，柱墙梁砼面拉毛和外墙抹灰及贴石材或墙砖及细部抹灰，内外墙抹灰必须用石粉砂打底，外墙分隔缝切割打作。3.楼地面、尾面收尾：所有粘贴部位的找平打底，楼梯间及踏步清光地坪（或面砖粘贴\屋面、阳台所有的找平面、保护层，屋面收缩缝的切割。4.包含地坪处理，卫生清扫包交工。含搅拌机提升机操作及维护，垃圾清运。四、工程日期：单栋内外粉刷大面积30天交给其他工种作业，其他工作完成后10天内收完小工作。在意外情况下工程顺延，未达到工期要求甲方（***）按单栋每天1000元处罚。五、承包价格及方式包含内容：本工程别墅ＥＦ户型按建筑面积一次性综合包干价捌拾元／㎡，ＡＢＣＤ户型陆拾柒元／时包干、包质量、包工期、包工具辅材、包安全、包文明施工，其中含承诺保证上工程工期质量，服从甲方各项要求风险金5元／㎡，该风险金至工程竣工后由项目部根据班组工期、质量、服从管理等方面进行评定及定价。注：另11、12、30、30-1、31、41、42、43标单价为陆拾叁元／此。六、付款方式：按月进度计算本月工程量，按栋已完成工程为计算对象，分类分别支付相应项目价格的80%，按月进度付，总价结算在工程竣工后30天内完成，其余尾款扣除3%的质量保证金外在100天内逐步付清给乙方，保修金按保修年限规定期满后退给乙方”。合同还对相关事项做了约定。合同签订后，原告***组织人员进场施工，并按合同约定将完工的工程交付给被告***。被告***与原告***于2016年5月16日对原告方所干工程量及工程款进行结算。经结算，双方认定原告方所干工程价款为8013291.47元，扣除之前原告***借支的款项5923700元，再扣除2016年2月5日支付的工程款60万元，被告***尚欠原告方工程款1489591.47元，双方认可尚欠款项以整数计为1489591元。双方结算后，被告***在2016年5月16日当天又给付原告方工程款4000元，后被告***又于2016年9月15日支付原告方30000元，2017年1月23日支付185000元，2018年2月12日支付50000元，2019年2月3日支付30000元，2020年又支付了50000元，截止2021年3月15日起诉时，被告***尚欠原告方工程款1140591元（1489591元-4000元-30000元-185000元-50000元-30000元-50000元）。

另查明，被告昆明裕顺房地产公司于2018年2月7日组织各部门对建水县裕顺幸福花园工程项目竣工验收，并于2018年6月7日向相关部门进行备案登记。被告***与被告云南裕顺建筑公司至今未进行结算。涉案工程在竣工验收后已交付业主管理使用。诉讼过程中，原告方认为墙面的保修期为1年，被告方认为的墙面的保修期为2年。原告方在庭审中称其主张的资金占用利息可从起诉之日起算。庭审中，被告***主张其没有与原告方进行过结算，要求一审法院给其时间让其与原告方进行结算，一审法院给双方重新结算的时间是在2021年7月30日前，但被告***未在2021年7月30日之前与原告方联系进行结算，原告及一审法院打电话给***，其也不接电话，法院二次书面通知让***到院说明情况，与原告方再次进行结算，但***均不到一审法院，也不与原告方联系。

一审法院认为，本案争议的焦点为：原告***与被告***2016年5月16日是否就原告方所干工程量和工程款进行过结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告方主张其所干工程量及工程价款与被告***于2016年5月16日已经过结算，结算内容记录在被告***的笔记本上，原告向本院提交了***所写结算内容的照片、短信记录、结算汇总表等证据予以证实，证据间能相互印证，本院综合案情后予以采信；被告***主张双方未进行过结算，要求本院给予其与原告时间再次进行结算，本院给双方时间后，被告***在本院规定的时间内不但未与原告联系结算，且还不接原告及本院的电话，在本院一再要求律师通知其到庭说明情况时其也拒绝出庭，只在庭后由律师提交了打印的***自己认为是原告所干工程量的结算单，因***提交的结算单与原告提交的证据截明的工程量相差太大，本院又再次书面通知***到本院说明情况，但其仍拒绝到院，也未提交其它证据与自己所述相印证，致使原告申请鉴定所干工程量无法鉴定，故本院综合案情，结合上述法律规定认为，被告***主张未进行过结算，对自己打印的结算单也未提交其它证据与之相印证，且在本院的一再通知下,其也不到庭来说明情况，根据举证责任的分配，应由被告***承担举证责任不能的不利后果。故本院认定原告***与被告***之间就原告所干工程及工程价款已于2016年5月16日结算过，被告***尚欠原告***工程款1140591元未付清。

关于被告云南裕顺建筑公司在本案中是否承担责任的问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告云南裕顺建筑公司将其所承包来的工程又分包给没有施工资质的被告***，此分包属违法分包，后被告***又将分包来的工程中大部分内、外墙的粉刷工程又违法分包给没有施工资质的原告***进行施工，故根据上述法律规定，被告***与原告***所签订的合同应认定为无效合同，但因本案所涉工程已经竣工验收合格，且已交付使用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿给原告方，故本院认为，原告请求支付的工程价款系其与被告***双方依照合同约定结算后扣除已付款项的余款，其请求符合法律规定，本院予以支持。被告云南裕顺建筑公司将其承包来的工程又违法分包给被告***后，其疏于对项目工程及工程款的管理，致使项目工程又被无施工资质的***个人承包后又违法分包给原告方，且在收到工程进度款后亦不能及时支付给原告，故被告云南裕顺建筑公司对***欠付原告方的工程款及损失应当承担连带责任。关于昆明裕顺房地产公司在本案中是否承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一〉》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告昆明裕顺房地产公司作为工程发包方，其主张已付清被告云南裕顺建筑公司所有的工程款，在本案中不应担责任，但其在本案中未提交证据证明已付清所有工程款，故被告昆明裕顺房地产公司的此主张，本院不予支持。又因被告昆明裕顺房地产公司拒绝说明尚欠被告云南裕顺建筑公司的工程款金额，故被告昆明裕顺房地产公司在本案中应当对***欠付原告方的工程款1140591元承担清偿责任。

关于原告提出的资金占用利息损失的主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”原告***与被告***在签订合同时，双方对欠付的工程价款没有约定利息计付标准，故根据上述法律规定，对被告***欠付原告***工程款1140591元的利息损失，从原告起诉之日起（2021年3月15日起）至工程款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。本案立案时案由定为劳务合同，但经本院开庭审理，综合案情后认为，本案案由应改定为建设工程施工合同纠纷为妥。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后十日内给付原告***尚欠的工程款1140591元及利息，利息以1140591元为基数，从2021年3月15日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、被告云南裕顺建筑工程有限公司对被告***应承担的前述义务承担连带责任。三、被告昆明裕顺房地产开发有限公司对被告***欠付原告***的工程款1140591元承担清偿责任。案件受理费15380元，减半收取7690元，由被告***、云南裕顺建筑工程有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理，对原审认定的事实予以确认。

本院认为，关于证据认定和结算的问题。本案中，一审法院为查明本案案件事实，依职权向证人欧某调查询问，程序合法。***认为证人欧某作证程序违法的上诉理由不能成立。虽然***向法院提交的***所写结算内容的照片、短信记录、工程面积统计单系复印件，结算汇总表系***单方制作形成，但证人欧某证实，***的结算情况记录在***的笔记本上，结算内容的照片是***记录李建海、欧某和***工程款的笔记本页面。且一审法院多次通知***到庭就结算问题进行核实，***拒不到庭。据此，一审法院认为***提交的证据能够相互印证，予以采信，并认定***与***于2016年5月16日已经过结算并无不当。

关于云南裕顺建筑公司应否承担责任的问题。实际施工人不是承包合同的当事人，基于解决农民工工资，司法解释规定了实际施工人，及实际施工人的代位权诉讼，债务人对到期债务怠于行使，债权人可以代债务人之位向次债务人主张债权。根据《保障农民工工资支付条例》第三条“农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。”、第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”，并参照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》规定“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”的规定，本案中，云南裕顺建筑公司承包涉案工程后，违反相关规定将工程分包给不具有施工资质的***，***又将工程转包给***，云南裕顺建筑公司系涉案工程的承包人，***系违法承包人和转包人，***系实际施工人。***施工完成后，***未及时付清***工程款，其行为损害了***的合法权益。而云南裕顺建筑公司违法分包的行为，是造成***将工程转包给***并拖欠工程款的原因之一，云南裕顺建筑公司对拖欠工程款后果的发生，存在违法分包和疏于对项目工程及工程款管理的过错情形。根据上述相关规定，且***及云南裕顺建筑公司怠于行使权利，拖延收取工程款项情形下。一审法院认定云南裕顺建筑公司对***应承担的前述义务承担连带责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、云南裕顺建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15380元，由上诉人***负担7690元，由上诉云南裕顺建筑工程有限公司负担7690元。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　刘玉芳

审判员　李　涌

二〇二二年三月九日

书记员　王进诺