开远市城建建设工程有限公司与开远市乐白道村委会东联村民小组建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云民终333号

上诉人（原审原告）开远市城建建设工程有限公司。住所地：开远市河滨路小区。

法定代表人李永明，董事长。

委托代理人雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）开远市乐白道村委会东联村民小组。住所地：开远市乐白道村委会**联村。

负责人刘树明，组长。

委托代理人刘小林、陈莎莎，开远市法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人开远市城建建设工程有限公司（以下简称开远城建公司）因与上诉人开远市乐白道村委会东联村民小组（以下简称东联小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人开远城建公司的委托代理人雷彬，上诉人东联小组的委托代理人刘小林、陈莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院确认的案件事实：2006年10月29日，东联小组为甲方，朱某为乙方，双方签订《协议》，主要约定：甲方将开远市旧货市场后山占地约150亩的土地建设养殖基地，由乙方负责测绘、规划、平整场地、道路及养殖工地房屋的各项建设项目；结算方式按(98工程定额)结算；协议签订l0日内，乙方打500000元保证金在甲方帐户上，工程开工后一个月内归还给乙方以及违约责任等。2007年2月15日，开远城建公司为乙方，东联小组为甲方，双方签订《建筑施工合同补充协议》，主要约定：东联村社会主义新农村养殖基地工程，经双方协商，在原合同基础上，就有关事项签订补充协议，与原合同具有同等法律效力；2007年3月18日开工，2008年2月30日完工；每月按工程进度付款；工程竣工验收合格结算后，一个月内付清尾款；工程结算，按地勘图、施工图和甲乙双方的现场验收签证计算工程量，执行“98定额”，材料价格和人工费执行施工期间开远市建筑材料价格信息和政府部门发布的有关文件等。

2007年10月11日，开远市国土资源局以开国土资土停字（2007）第40号《责令停止国土资源违法行为通知书》，通知东联小组立即停止在石头坡平整土地建养鸡场违法行为。2008年10月10日，开远市国土资源局《关于对东联村民小组破坏大量耕地的认定意见》认定，东联小组未经有权机关批准，擅自动用机械将耕地大面积推挖破坏的行为，属于非法占用耕地改作他用，数量较大，已造成耕地大量毁坏的犯罪性质。2010年7月19日，（2010）红中刑终字第128号刑事判决书判决，东联小组犯非法倒卖土地使用权罪，判处罚金250000元，追缴非法所得4168572元；苏琼英犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金20000元。

2011年1月21日，红河州建设工程造价咨询中心根据东联小组的委托，对涉案土石方工程作出《工程结算》，审定结算造价为8430886.65元。该结算有开远城建公司盖章，代表人朱某签字；有东联小组盖章，代表人李有平（东联小组组长）、程永贵（东联小组书记）、张荣签字（东联小组副组长）；有红河州建设工程造价咨询中心盖章，代表人黄莲玉盖章。庭审中，东联小组确认盖章和签字是事实，但认为该结算是在没有进行实际测量的情况下作出的，因此不认可，并坚持申请司法鉴定。经一审法院释明后，开远城建公司同意就涉案工程量及工程价款作司法鉴定。一审法院委托云南春城司法鉴定中心，对开远城建公司依据涉案《协议》和《建筑施工合同补充协议》，实际完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，鉴定结论为：土石方挖方415363.1立方米，填方257389.8立方米；已完工程总造价7257810.37元。庭审中，开远城建公司、东联小组双方确认已支付和收取工程款400000元。至此，东联小组尚欠开远城建公司工程款6857810.37元及利息。

开远城建公司起诉请求：1.判决东联小组支付开远城建公司工程欠款8050886.65元，并从2011年1月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至还清欠款之日止；2.诉讼费用由东联小组承担。

关于开远城建公司的请求是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，虽然开远城建公司、东联小组双方签订和履行协议发生于2006年，但工程完工后双方于2011年1月21日委托红河州建设工程造价咨询中心对开远城建公司完成的工程量及造价进行结算，该事实可以证实开远城建公司主张工程款，证人彭某也证实开远城建公司自2010年起一直在主张工程款。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”综上，现开远城建公司主张权利的行为存在诉讼时效中断的情形，未超过诉讼时效期限；东联小组辩解开远城建公司主张权利的行为已经超过诉讼时效期限，不予支持。

关于开远城建公司与东联小组于2006年10月29日、2007年2月15日，分别签订的《协议》和《建筑施工合同补充协议》的效力问题。一审法院认为，涉案《协议》中乙方（施工方）签名为朱某，而《建筑施工合同补充协议》乙方（施工方）盖章为开远城建公司，但补充协议表明“在原合同基础上签订补充协议”，实际上两份协议主体即施工方应当是开远城建公司而不是朱某，朱某代表开远城建公司实施民事行为，开远城建公司是两份协议的权利义务主体，对此建设方东联小组亦无异议。虽然开远城建公司与东联小组签订的上述协议和补充协议出自双方真实意思表示，但东联小组在使用涉案土地时未办理相关审批手续，导致土地管理部门实施查处，其违法行为最终被追究刑事责任，该事件发生于开远城建公司**东联小组双方签订和履行上述协议和补充协议过程中，其内容违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，开远城建公司和东联小组签订的上述《协议》、《建筑施工合同补充协议》均无效，因此造成上述协议无效的责任在于东联小组。

关于东联小组应否向开远城建公司支付工程款8050886.65元及利息的问题。一审法院认为，①关于工程款本金。开远城建公司所完成的工程，诉讼前曾经红河州建设工程造价咨询中心计算价款为8430886.65元，东联小组及其相关人员已在《结算审定签署表》上签字和盖章，但在诉讼过程中东联小组认为该审定结论未向村民公示，也未经村民代表或者村民大会确认，参与签字的村民在庭审中表示不清楚该审定结算，同时东联小组申请司法鉴定。鉴于此，一审法院向开远城建公司释明后，经双方同意，通过司法鉴定重新确认涉案工程量及工程价款。经云南春城司法鉴定中心鉴定，结论为：已完工程总造价7257810.37元。庭审中，双方确认已支付和收取工程款400000元。至于东联小组辩称用位于涉案工程所在地的20亩土地折价1400000元抵扣工程款的问题，东联小组确认该土地至今既没有交付给开远城建公司使用，也没有将土地使用权手续办理到开远城建公司的名下，并且今后也办不了，因此东联小组主张以20亩土地折价抵扣工程款，没有事实依据，不予确认。综上，东联小组至今尚欠开远城建公司工程款本金为6857810.37元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东联小组应当向开远城建公司支付尚欠工程款6857810.37元。②关于利息问题。双方在《建筑施工合同补充协议》中约定“工程竣工验收合格结算后，一个月内付清尾款”，2011年1月21日双方委托红河州建设工程造价咨询中心对涉案土石方工程作出《工程结算》，该结算行为应当视为双方确认工程竣工验收合格并进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案工程款的利息起算时间应当按双方的约定，从结算后一个月即2011年2月21日起至工程款还清之日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项和第（五）项、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告开远市城建建设工程有限公司与被告开远市乐白道村委会东联村民小组分别于2006年10月29日、2007年2月15日签订的《协议》和《建筑施工合同补充协议》均无效。二、被告开远市乐白道村委会东联村民小组于本判决生效后十日内，向原告开远市城建建设工程有限公司给付工程款本金人民币6857810.37元及利息（按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，自2011年2月21日起计算至工程款还清之日止）。三、驳回原告开远市城建建设工程有限公司的其他诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案案件受理费68500元、诉讼保全费5000元，合计73500元，由原告开远市城建建设工程有限公司承担15%计11025元，由被告开远市乐白道村委会东联村民小组承担85%计62475元；鉴定费120000元，由由原告开远市城建建设工程有限公司承担15%计18000元，由被告开远市乐白道村委会东联村民小组承担85%计102000元。

宣判后，开远城建公司、东联小组均不服，向本院提起上诉。

上诉人开远城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东联小组支付工程欠款8030886.65元，并自2008年4月起按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息，计算至工程款还清之日止。2.两审诉讼费用由东联小组承担。理由是：1.双方合同约定了工程结算方法，工程停工后，双方按合同约定共同对完成的工程量进行了现场协商确定，并签订“签证”确定了工程量，由东联小组委托红河州建设工程造价咨询中心进行工程结算，审定结算造价为8430886.65元。该结算已经双方确认，尽管在一审诉讼中东联小组提出异议，但没有提供该结算不真实的相关证据证明。一审判决抛开双方之间自愿达成的合同约定工程价款，另行委托鉴定部门对本案工程量和工程价款重新鉴定，采信鉴定部门的鉴定结论认定本案工程价款，认定事实不清，适用法律错误。2.一审判决仅认定东联小组对拖欠的工程款从2011年2月21日起支付逾期付款利息，明显偏向东联小组，对开远城建公司不公平。

被上诉人东联小组口头答辩：1.开远城建公司要求按2011年工程结算书结算无事实依据，2011年的工程结算书未经签字及现场测量，未按程序在村民小组中公示，未经民主议定原则通过，不能作为结算依据。2.2008年双方未进行过任何结算，没有支付工程款的依据，开远城建公司要求从2008年计算利息无事实及法律依据。开远城建公司的上诉请求不成立，应予驳回。

上诉人东联小组上诉请求：1.撤销一审判决，判决东联小组支付开远城建公司工程款3289661.54元【总工程造价7257810.37元，扣除外运土方工程量、填土碾压（不含清土增加填方）、填方区清土及增加填方工程量造价的费用共2168148.83元以及已支付的工程款1800000元】。2.本案诉讼费用、鉴定费用由开远城建公司承担。理由是：1.开远城建公司作为专业施工企业，对施工项目的合法性未严格进行审查且在没有取得建设规划许可及施工许可的情况下，于2007年10月开始违法施工，至2008年6月才停止。开远市国土资源局认定该工程系破坏耕地的行为，一审法院也认定双方签订的协议无效，对法院依法认定的工程款开远城建公司应当按过错责任比例承担相应的责任，不应全额由东联小组承担。2.一审法院认定工程总造价为7257819.37元与客观实际不符，一审法院按照100%的余土外运认定无事实依据，余土外运876166.14元不应计算，填土是否经过碾压无证据证明，1167891.7元的填土碾压造价不应计算，开远城建公司不存在填方区清土工程，该部分的工程款也不应计算。3、东联小组已用20亩土地折价1400000元抵扣工程款，一审法院未进行抵扣与本案的客观事实不符。请二审法院依法查清本案事实，重新作出公正判决。

被上诉人开远城建公司口头答辩：1.根据规划及建筑法的相关规定，工程施工前要办理规划许可及施工许可，是建设方的法定义务，由于对方未履行此义务，导致本案合同无效，应由其承担全部责任。本案是按照无效合同处理原则返还财产，并未判决损失分担。2.鉴定结论中外运土方只按30%计算，也是开远城建公司提出上诉要求改判的内容，应按100%计算。开远城建公司按照合同履行完毕，双方进行了验收结算，对方提出未进行填土碾压，应举证证明。3.对方确实以土地折价抵扣1400000元工程款，己方将部分土地转卖第三人，但对方未按约交付土地，之后也不可能履行合同，故不能要求以此付款。东联小组的上诉请求不成立，不应得到支持。

经开庭审理，征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人开远城建公司认为，一审认定“释明后，开远城建公司同意司法鉴定”错误。上诉人东联小组对一审认定事实无异议，但其认为遗漏认定“东联小组将20亩土地作价1400000元抵扣工程款的事实，在刑事案件中作为非法所得作了追缴”。

经审查，一审诉讼中，一审法院根据东联小组的鉴定申请征询开远城建公司的意见，开远城建公司表示同意鉴定。二审中，开远城建公司认为其同意做鉴定的意思表示不真实，但没有提供相反的证据证明，因此，上诉人开远城建公司所提异议不成立。关于上诉人东联小组认为遗漏认定事实的问题，经审查，刑事判决书中认定了“证人朱某证实东联小组用20亩折抵工程款”，“东联小组的行为构成非法倒卖土地使用权罪，对其非法所得予以追缴”的事实。但该事实的认定与东联小组的主张是否成立将结合争议焦点评判。

二审中，双方均无新证据提交。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.一审法院委托的鉴定报告应否作为双方结算依据及利息起算时间；2.20亩土地抵扣1400000元应否作为已付款扣除。

关于鉴定报告应否作为双方结算依据的问题，本院认为，虽然诉讼前双方就工程造价委托了红河州建设工程造价咨询中心审定，双方也签字认可，但一审中，东联小组提出鉴定申请，经一审法院释明，开远城建公司也同意重新鉴定。云南春城司法鉴定中心根据一审法院的委托所作鉴定程序合法，对双方就鉴定结论提出的异议分别予以了回复，开远城建公司主张鉴定中心的鉴定方法不科学的理由不成立。虽然东联小组主张外运土方、填土碾压、填方区清土及增加填方工程量三项费用应扣除，但没有提交相应的证据证明。除土方外运按照30%计算是双方约定的结果之外，其余两项的工程量，鉴定机构对计量依据作了说明，在双方没有提交相反证据的情况下，云南春城司法鉴定中心所作的鉴定结论并无不当。因此，开远城建公司认为鉴定结论不能作为结算依据的理由以及东联小组主张应扣除三项工程款的理由均不成立，本院不予采纳。

关于开远城建公司主张利息应从2008年4月起算的问题，本院认为，因东联小组违反法律规定使用土地，导致双方签订的合同无效，合同无效的责任在东联小组一方，故东联小组认为开远城建公司对合同无效负有责任，工程款应作为损失分担的理由无法律依据，本院不予采纳。涉案工程于2008年停工，双方于2011年1月21日对工程进行结算。虽然合同无效，但一审法院依照双方合同中“结算后，一个月内付清尾款”的约定，确定本案工程尾款的支付时间为2011年2月21日，利息从应付工程价款之日起计付，既符合法律规定，也符合双方的约定，本院予以确认。开远城建公司主张工程款利息应从2008年4月起算，既无合同依据，也超出了其在一审的诉讼请求范围，本院不予采纳。

关于上诉人东联小组主张20亩土地折价1400000元应作为已付工程款扣除的问题，本院认为，虽然开远城建公司的朱某在刑事案件中认可东联小组以20亩土地折价抵扣工程款，但东联小组处分土地的行为违反法律规定构成犯罪，其抵扣工程款的行为同样是违法的，因此，工程款不能以土地折价抵偿，涉案的工程款应予支付。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人开远城建公司、上诉人东联小组的上诉请求均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费68500元，由开远市城建建设工程有限公司、开远市乐白道村委会东联村民小组各负担34250元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如开远市乐白道村委会东联村民小组未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若开远市乐白道村委会东联村民小组不自行履行本判决，开远市城建建设工程有限公司可在本判决履行期限届满后二年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。

审　判　长　　王　健

审　判　员　　周惠琼

代理审判员　　王　璟

二〇一六年七月十一日

书　记　员　　许萍萍