金川集团工程建设有限公司、甘肃伟业建筑工程有限责任公司等与甘肃曙光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘民终667号

上诉人（原审被告）：金川集团工程建设有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川西路32号。

法定代表人：孙申基，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周颖，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西大街301号。

法定代表人：王吉银，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张彦。

委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃曙光建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市古浪县定宁镇曙光村。

法定代表人：冯天贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶珂，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张国靖，该公司工作人员。

上诉人金川集团工程建设有限公司（以下简称金川公司）、甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业公司）、张彦因与被上诉人甘肃曙光建筑工程有限公司（2019年5月20日古浪县曙光建筑工程有限责任公司名称变更为甘肃曙光建筑工程有限公司，以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院(2019)甘03民初5号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金川公司委托诉讼代理人周颖、钱旭明，上诉人伟业公司、张彦委托诉讼代理人何明生，被上诉人曙光公司委托诉讼代理人陶珂、张国靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金川公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曙光公司对金川公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由曙光公司、伟业公司和张彦承担。事实和理由:1.本案遗漏必须参加诉讼的当事人，案涉工程的发包方为金昌市政府项目代建管理办公室（以下简称金昌代建办），引起本案纠纷的主要原因是金昌代建办拖欠工程款，查明案件事实需追加金昌代建办参加诉讼。2.一审判决对金川公司垫付的部分施工费用没有扣减，金川公司垫付了相关费用，伟业公司、张彦认可，故应从支付给曙光公司的工程款中扣减。3.判令金川公司承担连带付款责任没有依据，金川公司是总承包人而非发包人，支付工程款的条件也未成就，金川公司与伟业公司约定的支付条件是与政府支付工程款进度保持同步，金川公司虽欠伟业公司工程款，但金昌代建办未向金川公司支付，故金川公司向伟业公司支付工程款的条件不成就。4.判令伟业公司、张彦支付工程款利息没有依据，案涉合同无效，承包人曙光公司不能获得比合同有效时更多的利益。

伟业公司、张彦上诉请求：撤销一审判决第一项，改判伟业公司、张彦向曙光公司支付工程款3591427元。事实和理由：1.一审判决判令伟业公司、张彦承担工程款利息显失公平，金川公司向伟业公司支付的工程款，伟业公司已全部转付给曙光公司，伟业公司无拖欠行为。2.支付工程款的条件未成就，在工程造价审计报告作出前，伟业公司已经按合同约定向曙光公司支付了工程款，且双方约定“工程交付使用一年后，经政府及业主支付工程剩余款后付清全部余款”，金昌代建办未向金川公司支付剩余工程款，金川公司也未向伟业公司支付剩余工程款，故伟业公司向曙光公司支付剩余工程款的条件未成就。3.根据双方“工程竣工验收后，工程结算总价100日内付给乙方工程总价的15％，扣留质保金5％”的约定，欠付工程款利息应该从2017年12月7日起算。4.金川公司为案涉工程支出了劳动保险16000元，劳动保险属于工程造价，该费用应从支付曙光公司的工程款中扣除。

曙光公司辩称，金川公司和伟业公司、张彦的上诉请求不能成立。1.不存在遗漏诉讼主体的问题，金川公司和伟业公司、张彦均属违法转包人，曙光公司有权选择金川公司和伟业公司、张彦为被告。2.金川公司关于扣减费用的主张不能成立，欠付工程款数额是在一审法院主持下经多方对账确定，张彦在金川公司承包多项工程，金川公司主张扣减的费用不能证明垫付给曙光公司。3.金川公司不承担连带付款责任的主张不能成立，金川公司将案涉工程违法转包给伟业公司，伟业公司、张彦又违法转包给曙光公司，金川公司和伟业公司、张彦都是违法分包人，应承担连带支付责任。4.支付工程款的条件已经具备，曙光公司与伟业公司、张彦是合同相对人，伟业公司与金川公司是合同相对人，伟业公司与金川公司的约定对曙光公司没有约束力，伟业公司不能以金川公司未向其支付工程款为由不向曙光公司支付工程款，双方约定在工程竣工验收后伟业公司、张彦应支付总工程款的95%。5.一审判决判令伟业公司、张彦支付利息依法有据，案涉工程于2013年7月5日竣工验收，金昌市审计局于2017年9月6日审计工程造价为32256968.42元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审判决判令从2017年9月7日起算利息符合法律规定，伟业公司、张彦主张从2017年12月7日起算利息没有依据。

曙光公司向一审法院起诉请求：1.判令伟业公司、张彦支付工程款6757326.63元及2013年10月13日至2018年3月31日期间的工程款利息997524元；2.判令金川公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。在本院发回重审后曙光公司变更诉讼请求为：1.判令金川公司和伟业公司、张彦连带向曙光公司支付工程款5204275.72元；2.判令金川公司和伟业公司、张彦连带支付工程款利息1245122.96元。

一审法院认定事实：2010年11月12日，金川公司中标承建金昌代建办发包的金昌市残疾人综合服务中心（民政综合服务大楼）建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程内容：框架六层，建筑面积9000平方米；承包范围：土建及安装工程。2011年2月15日，金川公司与伟业公司（原甘肃武威第二建业有限责任公司）签订《劳务施工合同》，张彦以伟业公司委托代理人的身份在该合同上签字，该合同第1条劳务施工作业内容金昌市残疾人综合服务中心；第4.2条本合同价款采用上缴管理费模式，乙方按该工程业主审定给甲方的最终结算价（并经业主方审计部门核定后）的3%向甲方上缴管理费；第4.3条甲乙双方协商从开工的当月起按月上缴管理费，甲方每月从乙方工程进度款中按比例扣除，所有管理费于工程竣工验收的当月由财务部全部扣完；第4.5条税金由甲方财务部在每次结算劳务费时按照税法规定代扣代缴，合同价款所有税金由乙方负担；第4.6条财务部在结算时不扣除各类保险费；第7条工程款（进度款）第7.1条双方同意工程款的支付与业主支付工程款进度保持同步；第7.2条工程款支付进度的约定为：甲方每月按照确认工程量之日起28个工作日内支付进度款，工程竣工验收合格后支付到工程进度款的90%，项目审计结束后支付到97%，留3%作为质量保修金，在质量保修期满后乙方配合甲方办理保修金支付手续，业主方未支付的保修金部分由乙方承担。2012年1月1日，张彦与曙光公司签订《工程承包协议》，由曙光公司对涉案工程进行施工。该《工程承包协议》第2条工程范围和内容：工程量本工程总建筑面积约9358.66平方米，承包方式：包工包料。乙方付给金川公司施工管理费工程总价的3%，税金-%，第一承包人张彦施工管理费3%（以竣工决算后审定的全部工程款为依据）。第5条合同价款本合同价款结算：按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）工程暂定价：2705万元，本工程费率招标（工程竣工结束后按实际审定工程量结算）。（2）按实际发生的工程量，结合金昌计价及有关国家法律法规颁布的条款，以及工程定额标准计算。（3）若工程变更及增加工程量的，须经业主同意后，由政府代建办签证认可后进入决算。第6条付款方式（1）按每月完成工程量统计报表，经监理、甲方审核确认后，支付工程进度款80%。（2）工程竣工验收后，工程结算总价（包括设计变更和甲方要求变更、增加签证的所有工程量）100日内付给乙方工程总价的15%（95%），扣留质保金5%。（3）工程交付使用一年后，经政府及业主支付工程剩余款后，甲方付清全部余款。双方还约定了其他事项。合同签订后，曙光公司组织施工，并按约定完成工程。工程于2013年7月5日竣工验收合格，已投入使用。2017年9月6日，经金昌市审计局审计，涉案工程建安投资情况：其中，主体工程结算报审值为36057714元，审计初步审核造价为32256968.42元。截止2018年6月，金昌代建办已支付金川公司工程款26450000元，下欠工程款5806968元。金川公司认可尚欠张彦工程款4875685.97元。经核对，伟业公司、张彦及金川公司已向曙光公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川公司为曙光公司垫付商砼款1322000元。审理中，曙光公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按约定的总造价3%向金川公司缴纳管理费967709.05元，向张彦缴纳管理费967709.05元。另查，曙光公司系叁级建筑工程施工总承包建筑企业，伟业公司系贰级建筑工程施工总承包企业。

一审法院认为,金川公司中标金昌市残疾人综合服务中心大楼的土建及安装工程后，以收取管理费的方式将该工程违法转包给伟业公司，伟业公司和张彦均认可，张彦系挂靠伟业公司承包涉案工程，后张彦再次以收取管理费的方式将案涉工程违法转包给曙光公司具体施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项的规定，金川公司与伟业公司签订的《劳务施工合同》及张彦与曙光公司签订的《工程承包协议》均属无效。金川公司所提其与伟业公司签订的《劳务施工合同》有效的抗辩理由，不能成立。关于承担责任主体问题。张彦与曙光公司签订的《工程承包协议》虽然无效，但曙光公司所建的涉案工程已竣工验收合格，并已投入使用多年。因伟业公司将其施工资质出借给张彦以伟业公司名义承包涉案工程，且伟业公司、张彦均认可双方系挂靠关系，因此，伟业公司是张彦与曙光公司签订的《工程承包协议》的合同相对方，应当对张彦转包工程及拖欠曙光公司工程款的行为后果承担责任。伟业公司所提其与曙光公司不存在合同关系，不应承担责任的抗辩理由，不能成立。张彦借用施工资质承包、转包工程，应当与伟业公司承担连带付款责任。金川公司违法转包工程，导致《劳务施工合同》、《工程承包协议》无效，尚欠伟业公司、张彦工程款4875685.97元，金川公司亦应向曙光公司承担连带付款责任。曙光公司要求金川公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，应予以支持。金川公司提出，其与曙光公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，不应承担责任的理由，不能成立。关于涉案工程造价是否确定及欠付工程款数额问题。曙光公司完成的工程，经金昌市审计局审核造价为32256968.42元，审理中，曙光公司、张彦、金川公司对此表示认可，伟业公司以该审计结论未经政府有关会议通过为由主张涉案工程造价尚不确定的理由，不能成立。经核对，张彦及金川公司已向曙光公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川公司为曙光公司垫付商砼款1322000元，审理中，曙光公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按总造价的3%向金川公司缴纳管理费967709.05元，向张彦缴纳管理费967709.05元。张彦、金川公司主张应当扣除设备租赁费、保险费、风险抵押金及商砼款的理由，证据不足，不予支持。因案涉工程竣工验收合格至今已满五年，已超过了相关法律规定的质量保修期，且业主和金川公司也未提出工程存在质量问题，对应当扣留的质量保修金亦应返还。因此，伟业公司、张彦实际拖欠曙光公司工程款5204275.72元。关于是否具备付款条件及曙光公司主张的利息请求应否支持的问题。双方当事人对张彦与曙光公司签订的《工程承包协议》第六条付款方式的理解发生争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则确定该条款的真实意思。张彦与曙光公司签订的《工程承包协议》第五条约定合同价款按实际发生的工程量计算，《工程承包协议》第六条约定了具体的付款方式，依照第六条第一款约定，曙光公司应当按每月完成的工程量统计表，经监理、甲方审核确认后，支付工程进度款80%，按照文义解释原则，工程款应当经监理、甲方对曙光公司实际完成的工程量进行审核确认并按实际完成的工程量支付进度款80%，合同第六条第二款约定工程竣工验收后，工程结算总价（包括设计变更和甲方要求变更、增加签证的所有工程量）100日内付给乙方工程总价的15%（95%），扣留质保金5%。该条约定的支付工程款显然是以曙光公司在工程竣工验收后，按实际完成的工程结算总价计算支付工程款的比例。因此，张彦及金川公司辩解支付工程款的比例是按照合同第五条约定的暂定合同价27050000元计算工程款及张彦已按27050000元的比例完全履行付款义务的理由，与约定不符，对其抗辩理由不予支持。根据合同第六条第一款、第二款的约定，在工程竣工验收后，张彦应当支付的工程款达到工程结算总价95%，扣留5%的质保金。合同第六条第三款又约定，工程交付使用一年后，经政府及业主支付剩余工程款后，甲方付清全部余款。结合合同第六条第一、二、三款的整体解释，此处的余款系扣留的5%的质保金。曙光公司主张，工程已实际交付使用一年以上，应当按照约定付清全部余款，张彦及金川公司主张余款应当在业主金昌代建办付清剩余工程款后付款条件才成就。按照合同第六条第三款的约定，支付剩余工程款的条件是工程交付使用一年以上和政府及业主支付剩余工程款后，具备以上两个条件，付款条件才成就。该条款并未违反合同法、建筑法等法律法规中的强制性规定，属附条件的法律行为，双方当事人应当按约履行，依此约定，因业主金昌代建办尚未付清余款，曙光公司主张伟业公司、张彦应当支付剩余5%的工程款的理由与约定不符，不予支持。合同第六条第二款约定在工程竣工验收后，工程结算总价100日内支付曙光公司工程款达到工程总价的95%。因合同第五条约定的工程合同价款是按实际发生的工程量结算。但因在施工过程中要发生工程变更等情形，工程价款暂定为2705万元，即双方在签约时对合同价款尚不确定，有待于在工程竣工验收后按照实际工程结算总价确定合同价款。因此，合同约定的支付工程款达到工程结算总价的95%，需满足工程竣工验收后和工程结算总价确定两个条件。事实上，案涉工程于2013年7月5日竣工验收合格并投入使用，2017年9月6日，经金昌市审计局审计确凿工程结算总价为32256968.42元。在2017年9月7日的100日后即2017年12月16日起，伟业公司、张彦应当向曙光公司支付工程款达到工程结算总价的95%，为3591427元（5204275.72元-32256968.42元×5%）,逾期应当承担相应的利息。因张彦与曙光公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率向曙光公司承担欠付工程款利息，因曙光公司主张按年利率4.35%，从2017年9月7日起支付利息至2019年4月13日，可按其主张的利率标准计算欠付工程款3591427元的利息为195177元（3591427元×4.35%÷365天×456天），张彦与伟业公司应当承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条规定，判决：1.伟业公司、张彦于判决生效后三十日内连带给付曙光公司下欠工程款3591427元，并按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%承担2017年9月7日至2019年4月13日期间的下欠工程款利息195177元，两项合计3786604元；2.金川公司在欠付工程款3786604元的范围内向曙光公司承担连带付款责任；3.驳回曙光公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66085.95元，由曙光公司负担33703.95元，伟业公司、张彦、金川公司负担32382元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.伟业公司、张彦应否向曙光公司支付工程款的利息；2.案涉工程的付款条件是否成就；3.应否追加金昌代建办参加诉讼；4.金川公司应否以及在多少范围内承担连带付款责任。

关于第一个焦点问题。从伟业公司、张彦的上诉请求来看，其对应付工程款的数额并无异议，仅是认为不应当支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，曙光公司与伟业公司、张彦对欠付工程款利息没有约定，法院本应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率判令伟业公司、张彦向曙光公司支付利息，曙光公司主张的利率低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，一审法院按照曙光公司主张的利率判令伟业公司、张彦向曙光公司支付利息并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉合同虽然因违法分包而无效，但曙光公司参照合同约定请求伟业公司、张彦支付工程款符合法律规定，曙光公司主张的是自己的合法权益，金川公司认为曙光公司获得了比合同有效时更多的利益，不能成立。

关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。2013年7月5日，案涉工程竣工验收合格并投入使用，2017年9月6日，金昌市审计局出具审计报告确定了案涉工程价款。因案涉工程已竣工验收并交付使用，2013年7月5日本可以视为应付款时间，一审判决考虑到竣工验收之时工程款数额尚未完全确定，故按照提交竣工结算文件之日为应付款时间，曙光公司对此并未上诉，视为认可该应付款时间。伟业公司、张彦与曙光公司约定“（1）按每月完成工程量统计报表，经监理、甲方确认后，支付工程进度款80％；（2）工程竣工验收后，工程结算总价100日内付给乙方工程总价的15％，扣留质保金5％；（3）工程交付使用一年后，经政府及业主支付工程剩余款后付清全部余款”。对以上条文的理解必须按照整体意思和缔约时真实意思进行全面理解，很显然，双方约定的是在工程竣工验收后伟业公司、张彦应当支付的工程款须达到工程总价款的95%，一审判决已对应付款时间作了法律上的认定，故付款条件为在提交竣工结算文件后应支付总工程价款的95%，一审判决认定付款条件成就有法律和合同依据。伟业公司、张彦主张部分欠付工程款利息应从2017年12月7日起算属于对缔约时真实意思的曲解，不能成立；伟业公司和金川公司的约定不能对抗曙光公司的请求，伟业公司以金川公司未向其支付工程款为由不向曙光公司支付工程款的主张，不能成立。

关于第三个焦点问题。金川公司中标案涉工程后，以收取管理费的方式将工程违法转包给伟业公司，张彦挂靠伟业公司，再次以收取管理费的方式将工程违法转包给曙光公司，在这个过程中金昌代建办属于发包方，金川公司、伟业公司、张彦属于违法转包方，曙光公司有权选择被告主张权利，曙光公司并未起诉金昌代建办，金昌代建办并非必须参加诉讼的当事人，法院未追加金昌代建办参加诉讼并无不当。

关于第四个焦点问题。金川公司把从金昌代建办承包过来的工程违法转包给伟业公司，尚有工程款未向伟业公司付清，曙光公司要求金川公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任，应予以支持。金川公司在原一审中认可尚欠伟业公司4875685.97元工程款，金川公司上诉认为还有垫付的款项应当扣除，其提交的证据不能推翻原有主张，也不能证明垫付费用就是垫付给曙光公司。伟业公司、张彦一方面认可欠付曙光公司工程款数额，另一方面又认为还有金川公司垫付的保险费未扣除，其主张本身存在矛盾。故金川公司和伟业公司、张彦关于扣除垫付费用的主张不能成立，一审判决判令金川公司在欠付工程款3786604元的范围内向曙光公司承担连带付款责任正确。

综上所述，金川集团工程建设有限公司、甘肃伟业建筑工程有限责任公司、张彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76866.95元，由金川集团工程建设有限公司承担66085.95元，由甘肃伟业建筑工程有限责任公司、张彦承担10781元。

本判决为终审判决。

审判长   李文轩

审判员   马巧玲

审判员   李元博

 

二〇一九年十一月二十六日

书记员   李君楠