原告古浪县曙光建筑工程有限责任公司与被告某某、甘肃伟业建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘03民初5号

原告：古浪县曙光建筑工程有限责任公司。住所地甘肃省武威市古浪县定宁镇曙光村。

法定代表人：冯国栋，总经理。

委托诉讼代理人：姜有生，甘肃金天元律师事务所律师。

被告：**，男，1954年10月1日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区羊下坝镇三沟村四组81号村民，住武威市。

委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。

被告：甘肃伟业建筑工程有限责任公司。住所地甘肃省武威市凉州区西大街301号。

法定代表人：王吉银，经理。

委托诉讼代理人：于芬，甘肃纵横律师事务所律师。

被告：金川集团工程建设有限公司。住所地甘肃省金昌市金川区金川路32号。

法定代表人：孙申基，董事长。

委托诉讼代理人：周颖，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。

原告古浪县曙光建筑工程有限责任公司（以下简称曙光建筑公司）与被告**、甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业建筑公司）、金川集团工程建设有限公司（以下简称金川集团建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日作出（2018）甘03民初12号民事判决，伟业建筑公司、金川集团建设公司、**均不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院于2018年12月25日作出（2018）甘民终701号民事裁定以原判认定事实不清为由，发回重审。本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曙光建筑公司的委托诉讼代理人姜有生、**的委托诉讼代理人何明生、伟业建筑公司的委托诉讼代理人于芬、金川集团建设公司的委托诉讼代理人周颖、钱旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曙光建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令**和伟业建筑公司连带给付下欠工程款6757326.63元及2013年10月13日至2018年3月31日期间欠付工程款利息997524元；2.判令金川集团建设公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。后在重审时又变更诉讼请求为：1.判令**、伟业建筑公司、金川集团建设公司连带支付曙光建筑公司工程款5204275.72元；2.判令**、伟业建筑公司、金川集团建设公司连带支付拖欠工程款利息1245122.96元。事实和理由：2011年2月，金川集团建设公司中标金昌市政府项目代建管理办公室发包的金昌民政综合服务大楼建设工程后，又将该工程转包给伟业建筑公司。2012年1月，伟业建筑公司的委托代理人**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，由曙光建筑公司对涉案工程进行施工。合同签订后，曙光建筑公司按约完成了工程，并于2013年7月5日通过竣工验收。经审计，涉案工程总造价为32256968.42元。伟业建筑公司及其委托代理人**已给付曙光建筑公司部分工程款后，剩余工程款在诉讼中经双方核对为5204275.72元，要求**、伟业建筑公司、金川集团建设公司连带支付下欠工程款5204275.72元及利息1245122.96元（自2013年10月13日起至2019年4月13日，共计66个月，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）。

**辩称，**代表伟业建筑公司与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，但由此产生的合同法律责任由**承担；涉案工程的造价审计报告虽于2017年9月6日已作出，但尚未经金昌市政府会议通过，工程造价不确定；**与曙光建筑公司约定的工程暂定价为2705万元，金昌市政府项目代建管理办公室给付金川集团建设公司工程款26000000元，金川集团建设公司扣除管理费、税金等相关费用支付给**后，**已转付给曙光建筑公司2550多万元，付款已达到了《工程承包协议》约定的95%；即使按照造价审计报告计算工程款，对原一审诉讼中认定的下欠工程款数额5204275.72元中漏算曙光建筑公司租赁金川集团建设公司设备租赁费17993.54元，应当予以扣除。因双方合同中约定，经政府及业主支付剩余款后，**付清全部余款，涉案工程的业主金昌市政府项目代建管理办公室未支付剩余工程款，曙光建筑公司要求**支付工程款的条件尚未具备，所要求的利息没有法律依据，其请求应当依法予以驳回。

伟业建筑公司辩称，**受伟业建筑公司的委托与金川集团建设公司签订《劳务施工合同》属实，但**是挂靠伟业建筑公司承包工程，伟业建筑公司并没有委托**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，也没有在该协议上加盖印章，**也不是伟业建筑公司的项目经理或员工，更不是代理人和劳务代表，**的行为不属于职务行为，且伟业建筑公司对该协议的履行、工程结算等事宜也不知情，证明曙光建筑公司与伟业建筑公司不存在合同关系，伟业建筑公司不是适格被告。**违法转包工程，其与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》无效，由此产生的法律后果应由过错方**和曙光建筑公司承担。请求驳回曙光建筑公司对伟业建筑公司的起诉。

金川集团建设公司辩称，金川集团建设公司与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》约定的工程款支付与业主支付工程款同步，因业主尚未支付余款，金川集团建设公司给伟业建筑公司付款的期限未到，不存在欠付工程款问题；**与曙光建筑公司之间的《工程承包协议》与金川集团建设公司没有关系，曙光建筑公司要求金川集团建设公司承担连带责任，没有事实和法律依据，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**对曙光建筑公司提交的第一组证据劳务合同会签表、《劳务施工合同》、《工程承包协议》、第二组证据2013年3月4日会议纪要、建设工程施工质量竣工报告的真实性及证明目的均无异议；对第三组证据金昌市审计局审计报告、工程造价审定单的真实性无异议，但认为该审计报告未经政府会议决定，工程总造价不确定；对第四组证据冯国栋给**转款400000元的中国建设银行转账凭条，认为该款并非**缴纳的管理费，与本案无关。伟业建筑公司对曙光建筑公司的第一组证据的证明目的有异议，认为其未参与签订《工程承包协议》；对第二组证据不发表意见；对第三组证据的证明目的有异议，认为审计报告未经政府会议决定，涉案工程总造价不确定；对第四组证据不发表意见。金川集团建设公司对曙光建筑公司提交的第一组证据《劳务施工合同》无异议，对劳务合同会签表、《工程承包协议》认为与其无关；对第二组证据2013年3月4日会议纪要的真实性有异议，认为没有其相关人员的签字，对该证据不认可，对建设工程施工质量竣工报告的真实性及证明目的无异议；对第三组证据的真实性无异议，但认为审计结论需经政府审批；对第四组证据认为与其无关。因相关当事人对上述第一、第二、第三组证据的真实性无异议，且与本案有关联性，本院认定具有相应的证明力；对曙光建筑公司提交的第四组证据，因曙光建筑公司在审理中表示另案主张，对该证据的证明力，在本案中不予认定。

曙光建筑公司对**提交的43笔付款凭证，除**放弃的3笔付款外，对**于2014年1月8日转给金川集团建设公司的代理人王科元的180000元、2014年1月28日转给王科元的129700元、2013年8月17日转账给孔峰的100000元、2012年6月29日向康全年支付的21700元不认可，对其余付款凭证，予以认可。伟业建筑公司、金川集团建设公司对**提供证据不发表意见。因在审理中，曙光建筑公司、**、金川集团建设公司对已付工程款数额已确认，对相应的付款凭证，本院予以认定。对**在本次诉讼中补充提交租赁单，证明在工程款中应当扣除租赁费17993.54元。曙光建筑公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，伟业建筑公司对该证据不发表质证意见，金川集团建设公司对该证据的真实性及证明目的认可。因该证据中载明的租赁人是**，无据证实租赁单中载明的材料系曙光建筑公司实际使用，曙光建筑公司对此又不认可，对该证据的真实性及证明目的本院均不予认定。

曙光建筑公司对金川集团建设公司提交的证据一《建设工程施工合同》、证据二《劳务施工合同》的真实性无异议，但认为合同中有关付款的约定与其无关；对证据三发票的真实性无异议，但认为与其无关；对证据四收条两张，表示认可收到金川集团建设公司于2014年1月21日代付的200000元、2014年1月27日代付的130000元，合计330000元。**对金川集团建设公司提交的上述四组证据无异议。伟业建筑公司对金川集团建设公司提交的前三组证据的真实性无异议，但提出其与金川集团建设公司签订的是劳务施工合同，而非建设工程施工合同。因相关当事人对上述四组证据的真实性无异议，且与本案有关联性，本院认定具有相应的证明力。

金川集团建设公司在本次诉讼中提交记账凭证3份，证明垫付保险费16000元及风险抵押金50000元的事实，曙光建筑公司对该证据的真实性及证明目的均不予认定。**对该证据无异议，伟业建筑公司对该证据不发表质证意见。因金川集团建设公司提交的记账凭证均系其单方制作，不能证明其主张，对该份证据本院不予认定；对金川集团建设公司提交的申请1份及产品销售单10份，证明曙光建筑公司使用的商砼款为1325680元的事实，曙光建筑公司对该证据的真实性存在异议，认为该笔商砼款在原一审诉讼中双方对账后确定为1322000元。**对该证据的真实性及证明目的均无异议，伟业建筑公司对该证据不发表质证意见。因双方当事人在原一审诉讼对该笔商砼款经法庭主持对账后确认为1322000元，金川集团建设公司提交的10份产品销售单中记载的总金额为1966240元，与其提交的申请中载明的1325680元不符，该证据不足以推翻双方经对账后依法确认的数额1322000元，对该证据本院不予认定。对金川集团建设公司提交的2011-2018年**外部项目结算明细账1份，证明尚欠工程款4132935.18元的事实。曙光建筑公司对结算明细账存在异议，**认可欠款4875685.97元，但又提出尚有648572.78元的保证金应当由金川集团建设公司予以退还，共计欠款数额为5524258元。伟业建筑公司对该证据不发表质证意见。因金川集团建设公司在原一审诉讼中出具《关于查询**承包工程付款情况的工作联系函》，经该公司财务部查询后，金川集团建设公司欠**涉案工程款为4875685.97元，金川集团建设公司在本次诉讼中提交的证据不足以推翻此前经查询后认可的欠款数额，对该结算明细账本院不予认定。**认可欠款4875685.97元，对其提出的648572.78元的保证金双方存在争议，不能认定为金川集团建设公司拖欠涉案工程款的依据。金川集团建设公司欠付**工程款为4875685.97元。

根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年11月12日，金川集团建设公司中标承建金昌市政府项目代建管理办公室发包的金昌市残疾人综合服务中心（民政综合服务大楼）建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程内容框架六层，建筑面积9000平方米；承包范围土建及安装工程。2011年2月15日，金川集团建设公司与伟业建筑公司（原甘肃武威第二建业有限责任公司）签订《劳务施工合同》，**以伟业建筑公司委托代理人的身份在该合同上签字，该合同第1条劳务施工作业内容金昌市残疾人综合服务中心；第4.2条本合同价款采用上缴管理费模式，乙方按该工程业主审定给甲方的最终结算价（并经业主方审计部门核定后）的3%向甲方上缴管理费；第4.3条甲乙双方协商从开工的当月起按月上缴管理费，甲方每月从乙方工程进度款中按比例扣除，所有管理费于工程竣工验收的当月由财务部全部扣完；第4.5条税金由甲方财务部在每次结算劳务费时按照税法规定代扣代缴，合同价款所有税金由乙方负担；第4.6条财务部在结算时不扣除各类保险费；第7条工程款（进度款）第7.1条双方同意工程款的支付与业主支付工程款进度保持同步；第7.2条工程款支付进度的约定为：甲方每月按照确认工程量之日起28个工作日内支付进度款，工程竣工验收合格后支付到工程进度款的90%，项目审计结束后支付到97%，留3%作为质量保修金，在质量保修期满后乙方配合甲方办理保修金支付手续，业主方未支付的保修金部分由乙方承担。2012年1月1日，**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，由曙光建筑公司对涉案工程进行施工。该《工程承包协议》第2条工程范围和内容：工程量本工程总建筑面积约9358.66平方米，承包方式：包工包料。乙方付给金川集团建设公司施工管理费工程总价的3%，税金-%，第一承包人**施工管理费3%（以竣工决算后审定的全部工程款为依据）。第5条合同价款本合同价款结算：按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）工程暂定价：2705万元，本工程费率招标（工程竣工结束后按实际审定工程量结算）。（2）按实际发生的工程量，结合甘肃省金昌市地区计价及有关国家法律法规颁布的条款，以及工程定额标准计算。（3）若工程变更及增加工程量的，须经业主同意后，由政府代建办签证认可后进入决算。第6条付款方式（1）按每月完成工程量统计报表，经监理、甲方审核确认后，支付工程进度款80%。（2）工程竣工验收后，工程结算总价（包括设计变更和甲方要求变更、增加签证的所有工程量）100日内付给乙方工程总价的15%（95%），扣留质保金5%。（3）工程交付使用一年后，经政府及业主支付工程剩余款后，甲方付清全部余款。双方还约定了其他事项。合同签订后，曙光建筑公司组织施工，并按约定完成工程。工程于2013年7月5日竣工验收合格，已投入使用。2017年9月6日，经金昌市审计局审计，涉案工程建安投资情况：其中，主体工程结算报审值为36057714元，审计初步审核造价为32256968.42元。截止2018年6月，金昌市政府项目代建管理办公室已支付金川集团建设公司工程款26450000元，下欠工程款5806968元。金川集团建设公司认可尚欠**工程款4875685.97元。经核对，伟业建筑公司、**及金川集团建设公司已向曙光建筑公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川集团建设公司为曙光建筑公司垫付商砼款1322000元。审理中，曙光建筑公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按约定的总造价3%向金川集团建设公司缴纳管理费967709.05元，向**缴纳管理费967709.05元。另查，曙光建筑公司系叁级建筑工程施工总承包建筑企业，伟业建筑公司系贰级建筑工程施工总承包企业。

本院认为，金川集团建设公司中标金昌市残疾人综合服务中心大楼的土建及安装工程后，以收取管理费的方式将该工程违法转包给伟业建筑公司，伟业建筑公司和**均认可，**系挂靠伟业建筑公司承包涉案工程，之后，**再次以收取管理费的方式将涉案工程违法转包给曙光建筑公司具体施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项的规定，金川集团建设公司与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》及**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》均属无效。金川集团建设公司所提其与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》有效的抗辩理由，不能成立。

关于承担责任主体问题。**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》虽然无效，但曙光建筑公司所建的涉案工程已竣工验收合格，并已投入使用多年。因伟业建筑公司将其施工资质出借给**以伟业建筑公司名义承包涉案工程，且伟业建筑公司、**均认可双方系挂靠关系，因此，伟业建筑公司是**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》的合同相对方，应当对**转包工程及拖欠曙光建筑公司工程款的行为后果承担责任。伟业建筑公司所提其与曙光建筑公司不存在合同关系，不应承担责任的抗辩理由，不能成立。**借用施工资质承包、转包工程，应当与伟业建筑公司承担连带付款责任。金川集团建设公司违法转包工程，导致《劳务施工合同》、《工程承包协议》无效，尚欠伟业建筑公司和**工程款4875685.97元，金川集团建设公司亦应向曙光建设公司承担连带付款责任。曙光建筑公司要求金川集团建设公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，应予以支持。金川集团建设公司提出，其与曙光建筑公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，其不应承担责任的理由，不能成立。

关于涉案工程造价是否确定及欠付工程款数额问题。曙光建筑公司完成的金昌市残疾人综合服务中心大楼的土建及安装工程，经金昌市审计局审核造价为32256968.42元，审理中，曙光建筑公司、**、金川集团建设公司对此表示认可，本院予以确认。伟业建筑公司以该审计结论未经政府有关会议通过为由主张涉案工程造价尚不确定的理由，不能成立。经核对，**及金川集团建设公司已向曙光建筑公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川集团建设公司为曙光建筑公司垫付商砼款1322000元，审理中，曙光建筑公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按总造价的3%向金川集团公司缴纳管理费967709.05元，向**缴纳管理费967709.05元。**、金川集团建设公司主张应当扣除设备租赁费、保险费、风险抵押金及商砼款的理由，证据不足，本院不予支持。因涉案工程竣工验收合格至今已满五年，已超过了相关法律规定的质量保修期，且业主和金川集团建设公司也未提出工程存在质量问题，对应当扣留的质量保修金亦应返还。因此，**和伟业建筑公司实际拖欠曙光建筑公司工程款5204275.72元。

关于本案是否具备付款条件及曙光建筑公司主张的利息请求应否支持的问题。双方当事人对**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》第六条付款方式的理解发生争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则确定该条款的真实意思。本案中，**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》第五条约定合同价款按实际发生的工程量计算，《工程承包协议》第六条约定了具体的付款方式，依照第六条第一款约定，曙光建筑公司应当按每月完成的工程量统计表，经监理、甲方审核确认后，支付工程进度款80%，按照文义解释原则，工程款应当经监理、甲方对曙光建筑公司实际完成的工程量进行审核确认并按实际完成的工程量支付进度款80%，合同第六条第二款约定工程竣工验收后，工程结算总价（包括设计变更和甲方要求变更、增加签证的所有工程量）100日内付给乙方工程总价的15%（95%），扣留质保金5%。该条约定的支付工程款显然是以曙光建筑公司在工程竣工验收后，按实际完成的工程结算总价计算支付工程款的比例。因此，**及金川集团建设公司辩解支付工程款的比例是按照合同第五条约定的暂定合同价27050000元计算工程款及**已按27050000元的比例完全履行付款义务的理由，与约定不符，对其抗辩理由，本院不予支持。根据合同第六条第一款、第二款的约定，在工程竣工验收后，**应当支付的工程款达到工程结算总价95%，扣留5%的质保金。合同第六条第三款又约定，工程交付使用一年后，经政府及业主支付剩余工程款后，甲方付清全部余款。结合合同第六条第一、二、三款的整体解释，此处的余款系扣留的5%的质保金。曙光建筑公司主张，工程已实际交付使用一年以上，应当按照约定付清全部余款，**及金川集团建设公司主张余款应当在业主金昌市政府项目代建管理办公室付清剩余工程款后付款条件才成就。按照合同第六条第三款的约定，支付剩余工程款的条件是工程交付使用一年以上和政府及业主支付剩余工程款后，具备以上两个条件，付款条件才成就。该条款并未违反合同法、建筑法等法律法规中的强制性规定，属附条件的法律行为，双方当事人应当按约履行，依此约定，因业主金昌市政府项目代建管理办公室尚未付清余款，曙光建筑公司主张付款条件全部已成就，伟业建筑公司、**应当支付剩余5%的工程款的理由与约定不符，本院不予支持。

合同第六条第二款约定在工程竣工验收后，工程结算总价100日内支付曙光建筑公司工程款达到工程总价的95%。因合同第五条约定的工程合同价款是按实际发生的工程量结算。但因在施工过程中要发生工程变更等情形，工程价款暂定为2705万元，即双方在签约时对合同价款尚不确定，有待于在工程竣工验收后按照实际工程结算总价确定合同价款。因此，合同约定的支付工程款达到工程结算总价的95%，需满足工程竣工验收后和工程结算总价确定两个条件。事实上，涉案工程于2013年7月5日竣工验收合格并投入使用，2017年9月6日，经金昌市审计局审计确凿工程结算总价为32256968.42元。在2017年9月7日的100日后即2017年12月16日起，伟业建筑公司、**应当向曙光建筑公司支付工程款达到工程结算总价的95%，为3591427元（5204275.72元-32256968.42元×5%）,逾期应当承担相应的利息。因**与曙光建筑公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%向曙光建筑公司承担欠付工程款利息。因曙光建筑公司主张按年利率4.35%，从2017年9月7日起支付利息至2019年4月13日，可按其主张的利率标准计算欠付工程款3591427元的利息为195177元（3591427元×4.35%÷365天×456天），**与伟业建筑公司应当承担。

综上所述，曙光建筑公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条规定，判决如下：

一、甘肃伟业建筑工程有限责任公司、**于本判决生效后三十日内连带给付古浪县曙光建筑工程有限责任公司下欠工程款3591427元，并按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%承担2017年9月7日至2019年4月13日期间的下欠工程款利息195177元，两项合计3786604元；

二、金川集团工程建设有限公司在欠付工程款3786604元的范围内向古浪县曙光建筑工程有限责任公司承担连带付款责任；

三、驳回古浪县曙光建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费66085.95元，由古浪县曙光建筑工程有限责任公司负担33703.95元，甘肃伟业建筑工程有限责任公司、**、金川集团工程建设有限公司负担32382元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　吴建红

审判员　　王希望

审判员　　贾春花

二〇一九年八月十日

书记员　　龙　瑶