甘肃曙光建筑工程有限公司
古浪县曙光建筑工程有限责任公司与**、甘肃伟业建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
甘肃省金昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）甘03民初12号
原告：古浪县曙光建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市古浪县定宁镇曙光村。
法定代表人：冯国栋，总经理。
委托诉讼代理人：姜有生，甘肃金天元律师事务所律师。
被告：**，男，1954年10月1日出生，汉族，现住武威市。
委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。
被告：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西大街301号。
法定代表人：王吉银，经理。
委托诉讼代理人：于芬，甘肃纵横律师事务所律师。
被告：金川集团工程建设有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路32号。
法定代表人：孙申基，副总经理。
委托诉讼代理人：王科元，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：段海涛，甘肃维正律师事务所律师。
原告古浪县曙光建筑工程有限责任公司（以下简称曙光建筑公司）与被告**、甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业建筑公司）、金川集团工程建设有限公司（以下简称金川集团建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曙光建筑公司的法定代表人冯国栋及其委托诉讼代理人姜有生、被告**及其委托诉讼代理人何明生、伟业建筑公司的委托诉讼代理人于芬、金川集团建设公司的委托诉讼代理人王科元、段海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曙光建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令**和伟业建筑公司连带给付下欠工程款6757326.63元及2013年10月13日至2018年3月31日期间欠付工程款利息997524元；2.判令金川集团建设公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。事实和理由：2011年2月，金川集团建设公司中标金昌市政府项目代建管理办公室发包的金昌民政综合服务大楼建设工程后，又将该工程转包给伟业建筑公司。2012年1月，伟业建筑公司的委托代理人**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，由曙光建筑公司对涉案工程进行施工。合同签订后，曙光建筑公司按约完成了工程，并于2013年7月5日通过竣工验收。经审计，涉案工程总造价为32256968.42元。伟业建筑公司及其委托代理人**已给付曙光建筑公司25499641.79元，尚欠工程款6757326.63元，经多次催要未付。
**辩称，**代表伟业建筑公司与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，但由此产生的合同法律责任由**承担。涉案工程的造价审计报告虽于2017年9月6日已作出，但尚未经金昌市政府会议通过，工程造价不确定；**与曙光建筑公司约定的工程暂定价为2705万元，金昌市政府项目代建管理办公室给付金川集团建设公司工程款26000000元，金川集团建设公司扣除管理费、税金等相关费用支付给**后，**已转付给曙光建筑公司2550多万元，付款已达到了《工程承包协议》约定的95%,**不欠曙光建筑公司工程款，曙光建筑公司主张的工程款6757326.63元，没有事实依据，请予驳回。
伟业建筑公司辩称，**受伟业建筑公司的委托与金川集团建设公司签订《劳务施工合同》属实，但**是挂靠伟业建筑公司承包工程，伟业建筑公司并没有委托**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，也没有在该协议上加盖印章，**也不是伟业建筑公司的项目经理或员工，更不是代理人和劳务代表，**的行为不属于职务行为，且伟业建筑公司对该协议的履行、工程结算等事宜也不知情，证明曙光建筑公司与伟业建筑公司不存在合同关系，伟业建筑公司不是适格被告。**违法转包工程，其与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》无效，由此产生的法律后果应由过错方**和曙光建筑公司承担。请求驳回曙光建筑公司对伟业建筑公司的起诉。
金川集团建设公司辩称，金川集团建设公司与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》约定的工程款支付与业主支付工程款同步，因业主尚未支付余款，金川集团建设公司给伟业建筑公司付款的期限未到，不存在欠付工程款问题；**与曙光建筑公司之间的《工程承包协议》与金川集团建设公司没有关系，曙光建筑公司起诉金川集团建设公司无事实和法律依据，请求依法驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**对曙光建筑公司提交的第一组证据劳务合同会签表、《劳务施工合同》、《工程承包协议》、第二组证据2013年3月4日会议纪要、建设工程施工质量竣工报告的真实性及证明目的均无异议；对第三组证据金昌市审计局审计报告、工程造价审定单的真实性无异议，但认为该审计报告未经政府会议决定，工程总造价不确定；对第四组证据冯国栋给**转款40万元的中国建设银行转账凭条，认为该款并非**交纳的管理费，与本案无关。伟业建筑公司对曙光建筑公司的第一组证据的证明目的有异议，认为其未参与签订《工程承包协议》；对第二组证据不发表意见；对第三组证据的证明目的有异议，认为审计报告未经政府会议决定，涉案工程总造价不确定；对第四组证据不发表意见。金川集团建设公司对曙光建筑公司提交的第一组证据《劳务施工合同》无异议，对劳务合同会签表、《工程承包协议》认为与其无关；对第二组证据2013年3月4日会议纪要的真实性有异议，认为没有其相关人员的签字，对该证据不认可，对建设工程施工质量竣工报告的真实性及证明目的无异议；对第三组证据的真实性无异议，但认为审计结论需经政府审批；对第四组证据认为与其无关。因相关当事人对上述第一、第二、第三组证据的真实性无异议，且与本案有关联性，本院认定具有相应的证明力；对曙光建筑公司提交的第四组证据，因曙光建筑公司在审理中表示另案主张，对该证据的证明力，在本案中不予认定。
曙光建筑公司对**提交的43笔付款凭证，除**放弃的3笔付款外，对**于2014年1月8日转给金川集团建设公司的代理人王科元的180000元、2014年1月28日转给王科元的129700元、2013年8月17日转账给孔峰100000元、2012年6月29日向康全年支付的21700元不认可，对其余付款凭证，予以认可。伟业建筑公司、金川集团建设公司对**提供证据不发表意见。因在审理中，曙光建筑公司、**、金川集团建设公司对已付工程款数额已确认，对相应的付款凭证，本院予以认定。
曙光建筑公司对金川集团建设公司提交的证据一《建设工程施工合同》、证据二《劳务施工合同》的真实性无异议，但认为合同中有关付款的约定与其无关；对证据三发票的真实性无异议，但认为与其无关；对证据四收条两张，表示认可收到金川集团建设公司于2014年1月21日代付的200000元、2014年1月27日代付的130000元，合计330000元。**对金川集团建设公司提交的上述四组证据无异议。伟业建筑公司对金川集团建设公司提交的前三组证据的真实性无异议，但提出其与金川集团建设公司签订的是劳务施工合同，而非建设工程施工合同。因相关当事人对上述四组证据的真实性无异议，且与本案有关联性，本院认定具有相应的证明力。
根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年11月12日，金川集团建设公司中标承建金昌市政府项目代建管理办公室发包的金昌市残疾人综合服务中心（民政综合服务大楼）建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程内容框架六层，建筑面积9000平方米；承包范围土建及安装工程。2011年2月15日，金川集团建设公司与伟业建筑公司（原甘肃武威第二建业有限责任公司）签订《劳务施工合同》，**以伟业建筑公司委托代理人身份在该合同上签字，该合同第1条劳务施工作业内容金昌市残疾人综合服务中心；第4.2条本合同价款采用上缴管理费模式，乙方按该工程业主审定给甲方的最终结算价（并经业主方审计部门核定后）的3%向甲方上缴管理费；第4.3条甲乙双方协商从开工的当月起按月上缴管理费，甲方每月从乙方工程进度款中按比例扣除，所有管理费于工程竣工验收的当月由财务部全部扣完；第4.5条税金由甲方财务部在每次结算劳务费时按照税法规定代扣代缴，合同价款所有税金由乙方负担；第4.6条财务部在结算时不扣除各类保险费；第7条工程款（进度款）第7.1条双方同意工程款的支付与业主支付工程款进度保持同步；第7.2条工程款支付进度的约定为：甲方每月按照确认工程量之日起28个工作日内支付进度款，工程竣工验收合格后支付到工程进度款的90%，项目审计结束后支付到97%，留3%作为质量保修金，在质量保修期满后乙方配合甲方办理保修金支付手续，业主方未支付的保修金部分由乙方承担。2012年1月1日，**与曙光建筑公司签订《工程承包协议》，由曙光建筑公司对涉案工程进行施工。该《工程承包协议》第2条工程范围和内容：工程量本工程总建筑面积约9358.66平方米，承包方式：包工包料。乙方付给金川集团建设公司施工管理费工程总价的3%，税金-%，第一承包人**施工管理费3%（以竣工决算后审定的全部工程款为依据）。第5条合同价款本合同价款结算：按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）工程暂定价：2705万元，本工程费率招标（工程竣工结束后按实际审定工程量结算）。（2）按实际发生的工程量，结合甘肃省金昌市地区计价及有关国家法律法规颁布的条款，以及工程定额标准计算。（3）若工程变更及增加工程量的，须经业主同意后，由政府代建办签证认可后进入决算。第6条付款方式（1）按每月完成工程量统计报表，经监理、甲方审核确认后，支付工程进度款80%。（2）工程竣工验收后，工程结算总价（包括设计变更和甲方要求变更、增加签证的所有工程量）100日内付给乙方工程总价的15%（95%），扣留质保金5%。（3）工程交付使用一年后，经政府及业主支付工程剩余款后，甲方付清全部余款。双方还约定了其他事项。合同签订后，曙光建筑公司组织施工，并按约定完成工程。工程于2013年7月5日竣工验收合格，已投入使用。2017年9月6日，经金昌市审计局审计，涉案工程建安投资情况：其中，主体工程结算报审值为36057714元，审计初步审核造价为32256968.42元。截止2018年6月，金昌市政府项目代建管理办公室已支付金川集团建设公司工程款26450000元，下欠工程款5806968元。金川集团建设公司认可尚欠**工程款4875685.97元。经核对，伟业建筑公司、**及金川集团建设公司已向曙光建筑公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川集团建设公司为曙光建筑公司垫付商砼款1322000元。审理中，曙光建筑公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按约定的总造价3%向金川集团建设公司交纳管理费967709.05元，向**交纳管理费967709.05元。另查，曙光建筑公司系叁级建筑工程施工总承包建筑企业，伟业建筑公司系贰级建筑工程施工总承包企业。
本院认为，金川集团建设公司中标金昌市残疾人综合服务中心大楼的土建及安装工程后，以收取管理费的方式将该工程违法转包给伟业建筑公司，伟业建筑公司和**均认可，**系挂靠伟业建筑公司承包涉案工程，之后，**再次以收取管理费的方式将涉案工程违法转包给曙光建筑公司具体施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项的规定，金川集团建设公司与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》及**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》均属无效。金川集团建设公司所提其与伟业建筑公司签订的《劳务施工合同》有效的抗辩理由，不能成立。
关于承担责任主体问题。**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》虽然无效，但曙光建筑公司所建的涉案工程已竣工验收合格，并已投入使用多年。因伟业建筑公司将其施工资质出借给**以伟业建筑公司名义承包涉案工程，且伟业建筑公司、**均认可双方系挂靠关系，因此，伟业建筑公司是**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》的合同相对方，应当对**转包工程及拖欠曙光建筑公司工程款的行为后果承担责任。伟业建筑公司所提其与曙光建筑公司不存在合同关系，不应承担责任的抗辩理由，不能成立。**借用施工资质承包、转包工程，应当与伟业建筑公司承担连带付款责任。金川集团建设公司违法转包工程，导致《劳务施工合同》、《工程承包协议》无效，且其认可尚欠伟业建筑公司和**工程款4875685.97元，金川集团建设公司亦应向曙光建设公司承担连带付款责任。因曙光建筑公司要求金川集团建设公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，对其请求，予以支持。金川集团建设公司提出，其与曙光建筑公司不存在合同关系，根据合同相对原则，其不应承担责任的理由，不能成立。
关于涉案工程造价是否确定及欠付工程款数额问题。曙光建筑公司完成的金昌市残疾人综合服务中心大楼的土建及安装工程，经金昌市审计局审核造价为32256968.42元，审理中，曙光建筑公司、**、金川集团建设公司对此表示认可，本院予以确认。伟业建筑公司以该审计结论未经政府有关会议通过为由主张涉案工程造价尚不确定的理由，不能成立。经核对，**及金川集团建设公司已向曙光建筑公司支付工程款22056624元，施工过程中，金川集团建设公司为曙光建筑公司垫付商砼款1322000元，审理中，曙光建筑公司同意按工程总造价的5.39%承担税金1738650.60元，并同意按总造价的3%向金川集团公司交纳管理费967709.05元，向**交纳管理费967709.05元。因涉案工程竣工验收合格至今已满五年，已超过了相关法律规定的质量保修期，且业主和金川集团建设公司也未提出工程存在质量问题，对应当扣留的质量保修金亦应返还。因此，**和伟业建筑公司实际拖欠曙光建筑公司工程款5204275.72元。
关于本案是否具备付款条件及曙光建筑公司主张利息请求应否支持的问题。从**与曙光建筑公司签订的《工程承包协议》第六条约定的付款方式（2）、（3）项的内容看，双方对付款条件和付款期限的约定存在矛盾，应视为双方对此约定不明。因涉案工程已验收合格并投入使用多年，且工程造价已确定，本案已具备付款条件，**与伟业建筑公司应当及时向曙光建筑公司支付下欠工程款。**、伟业建筑公司、金川集团建设公司提出因发包方金昌市政府项目代建管理办公室尚未付清工程款，伟业建筑公司与金川集团建设公司约定的工程款支付与业主支付工程款进度保持同步等为由，主张本案尚不具备付款条件的理由，不能成立。关于曙光建筑公司主张利息请求，因**与曙光建筑公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，且对付款时间也约定不明，对曙光建筑公司主张的利息请求，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定予以确定。利息从应付工程款之日计付，涉案工程于2013年7月5日竣工验收并交付使用多年，**、伟业建筑公司从此时起，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%向曙光建筑公司承担欠付工程款利息。因曙光建筑公司主张按年利率4.35%，从2013年10月13日起支付利息至2018年3月31日，可按其主张的利率标准计算欠付工程款3591427.3元（5204275.72元-32256968.42元×5%）的利息为698099.67元（3591427.3元×4.35%÷365天×1631天），**与伟业建筑公司应当承担。
综上所述，曙光建筑公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：
一、甘肃伟业建筑工程有限责任公司、**于本判决生效后三十日内连带给付古浪县曙光建筑工程有限责任公司下欠工程款5204275.72元，并按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%承担2013年10月13日至2018年3月31日期间的下欠工程款利息698099.67元，两项合计5902375.39元；
二、金川集团工程建设有限公司在欠付工程款4875685.97元的范围内向古浪县曙光建筑工程有限责任公司承担连带付款责任；
三、驳回古浪县曙光建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66085.95元，由古浪县曙光建筑工程有限责任公司负担15787.93元，甘肃伟业建筑工程有限责任公司、**、金川集团工程建设有限公司负担50298.02元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 尚晓霞
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一八年七月十七日
书记员 李姝萱
