张伟、金灿文等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川16民终1174号

上诉人（原审被告）：张伟，男，1974年7月4日出生，汉族，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金灿文，男，1960年10月1日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：周竟博，四川渝广律师事务所律师。

原审被告：鑫炜吉建工集团有限公司，住所地四川省宜宾市江安县。

法定代表人：柯利平，总经理。

委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨江文，四川蜀坤律师事务所律师。

上诉人张伟因与被上诉人金灿文、鑫炜吉建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2022）川1602民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

张伟上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或改判驳回金灿文对张伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金灿文承担。事实和理由：1.一审法院于2022年2月17日作出原审判决，但2022年2月18日进行了第二次开庭，程序违法。2.金灿文没有劳务资质，其与张伟于2020年12月1日签订的《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》应属无效合同。在此情况下，金灿文获取工程款的前提条件是其所实施的工程验收合格，但案涉工程尚未竣工验收，金灿文不应取得工程款，预支的工程款亦应当退还，故金灿文的诉请不应得到支持，张伟不应承担15,000元违约金。即便案涉退场协议有效，张伟不支付剩余价款，也是因为金灿文未在2020年12月10日前完成第4项工作，是金灿文违约，一审判决张伟承担15,000元违约金于法无据。3.张伟替金灿文垫支的人工工资（张朝兵20,000元、熊春花65,977元、徐万斌、周光财50,000元），应由金灿文支付。4.金灿文在退场时还有该项目一号楼1、2单元的木工、钢筋未完成，张伟另行找张尚勇等人实施作业，并支付了82,946元劳务费，此笔费用应由金灿文承担。5.张伟代金灿文支付了机械设备租赁费26,000元，按照协议约定，该费用应由金灿文向张伟支付。

金灿文辩称，1.对于张伟提出的一审法院程序违法的上诉理由，请求二审法院依法核实。2.对张伟提出的协议无效，要求金灿文返还工程款的上诉理由，张伟应另案起诉，金灿文认为《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》是有效的。3.对张伟的其他上诉理由，金灿文坚持一审观点，没有反证推翻金灿文一审提交的证据情况下，张伟的上诉理由没有事实依据。

鑫炜吉建工集团有限公司述称，1.金灿文未提起上诉，即认可一审判决由张伟向其承担清偿责任，鑫炜吉建工集团有限公司不承担责任，一审判决第二项应予维持。2.根据金灿文与张伟签订的《广安区恒胜镇安置房劳务退场协议》第四条的约定，本案中张伟享有先履行抗辩权，原判酌情认定15,000元的利息损失，适用法律错误。如查明张伟存在下欠金灿文劳务费的事实，其利息的起算点及标准应当按法律规定予以认定。3.原审法院已查明，案涉工程中金灿文存在未完施工内容的事实，张伟要求金灿文完成而金灿文拒绝履行施工义务的情况下，张伟另行安排张尚勇组织施工产生的费用理应在结算总价1,100,000元中扣除，原判决认定因未经金灿文认可而不予支持，显示公平，且违反案涉协议的约定。4.依照《保障农民工工资支付条例》的相关规定，本案中金灿文雇请的班组（民工）从事其施工内容所产生的民工工资，应纳入金灿文领取劳务总额的范围，故张朝兵、熊春花等人已领取的工资应认定为张伟已付款金额。

金灿文向一审法院起诉请求：1.判令张伟、鑫炜吉建工集团有限公司及时支付尚欠金灿文的劳务费133,980元及延期支付利息（暂计）50,000元，共计183,980元；2.本案诉讼费由张伟、鑫炜吉建工集团有限公司承担。

一审法院认定事实：2020年5月，发包人广安市广安区恒升镇人民政府与承包人鑫炜吉建工集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》，工程名称为广安区恒升镇安置房建设项目，双方约定，承包人向发包人支付工程质量保修金额为经审计的工程结算价款的3%，在最后付款时扣除；保修期满一年后30天内无息付质保金的30%，保修期满二年后30天内无息付质保金100%。

2020年12月1日，金灿文与张伟签订《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》，甲方鑫炜吉建工集团有限公司，乙方金灿文；甲乙双方本着平等自愿的原则，共同协商决定乙方于2020年12月1日自愿退场；协议约定，在签订协议时，塔吊交给甲方继续使用，2020年12月1日前的租赁费用由乙方负责；乙方在该项目一号楼1、2单元的木工、钢筋未完成工作（已含在以上1,100,000元以内），应由乙方继续完成，甲方不再支付费用，该项工作在2020年12月10日前完成，如未完成，甲方不予支付；甲方未在2020年12月10日按日支付，每天按2,000元计算到付清为止甲方鑫炜吉建工集团有限公司未在该协议上签名签章。

张伟认可于2021年2月10日收到鑫炜吉建工集团有限公司代付的950,000元。

张伟举示工程结算单2张，分别记录了8、9月份的结算工程名称，包括水磨钻防护用钢管、打场地大门临时道路等，金额共计10,056元（4,828+5,228）。

张伟举示中国建设银行个人活期账户交易明细，明细显示支付张朝兵人工工资20,000元，支付熊春花65,977元钢筋工工资，支付水电工徐万斌、周光财共50,000元，支付架管、塔吊租赁费26,000元，支付退场时未完成该项目一号楼1、2单元的木工、钢筋未完成工作后续支付劳务费82,946元。但上述支付均未得到金灿文认可、知情、同意。

一审庭审过程中，金灿文申请证人廖某出庭陈述：他承包的1号楼，刘木匠承包的2号楼，此二人都属于木工班组，2号楼封顶时刘木匠没有做完，剩下的部分由他做完，于2021年2月之前离开工地。金灿文申请证人龙某出庭陈述:他跟廖某做的2号楼制木收尾的工作，他不认识张伟。

张伟申请证人张尚勇出庭陈述：其本人于2020年12月10日在恒升工地做钢筋工，此期间做工楼栋分别为1号楼1、单元，2号楼，3号楼，整个钢筋工组有9个人，谭建伟、柏小义、杨和平等。张伟申请证人刘某出庭陈述：他于2021年3月12至11月12日在案涉项目1号楼1、2单元，2号楼，3号楼做木工，1号楼1、2单元的结算价款大概为34000多元。

徐万斌当庭在电话中陈述：金灿文介绍的他做的水电，工资该张伟支付，金灿文做的工作不包括水电和架子工。张朝兵当庭在电话中陈述：他在案涉项目做的外架，他的工资是王飞支付。

金灿文自认，退场协议约定的未完工作中经与张伟及其工作人员王庆政协商，未完部分折合3,000元，金灿文退场。

鑫炜吉建工集团有限公司陈述：案涉工程由他公司分包至四川华缘建筑劳务有限公司，因该公司工程进度不能按时完成，其后他公司将劳务分包至四川佳投建设工程有限公司（该公司系劳务公司），在2021年2月民工上访，他公司才知晓部分劳务该劳务公司交由张伟组织施工，张伟又分包多个班组组织施工，其中金灿文属于1号楼1-3单元实际劳务施工人。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.金灿文主张的欠款133,980元有没有事实和法律依据；2.金灿文主张的利息是否应得到支持，如果应支持，利息的标准如何确定；3.张伟为金灿文代付的费用是否属实，是否与金灿文有关，是否应当在应付款项中扣减；4.鑫炜吉建工集团有限公司是否应当承担责任。

本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。

对上述争议焦点问题，综合分析评判如下：

金灿文与张伟签订的《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》系双方真实意思表示，应遵照履行。根据该协议，金灿文所做项目以110万元一次性结清，金灿文本案多主张的13,980元既没有张伟的签字，也与协议约定不符，该院不予确认。张伟主张的代付费用及金灿文未完工代做费用金额未与金灿文协商，也未经金灿文同意、认可，真实性不能确认。故根据退场协议的约定，张伟下欠金灿文的金额为147,000元（1,100,000-950,000-3,000）。

关于金灿文主张的延期支付利息。根据退场协议，张伟未在2020年12月10日前支付，每天按2,000元计算至付清为止。由于约定标准较高，该院酌情予以调整为15,000元。

金灿文与鑫炜吉建工集团有限公司不存在合同关系，故金灿文要求其承担共同责任，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、张伟于该判决生效后十五日内向金灿文支付下欠劳务费147,000元及延期利息15,000元；二、驳回金灿文的其他诉讼请求。上述债务，义务人如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,980元，减半收取1,990元，由金灿文负担238元，张伟负担1,752元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。

二审中，张伟为证明其主张向本院提交了如下证据：1.2021年2月10日在广安区××队××队发工资的视频、广安区恒生项2021年2月10日春节发工资（明细）2张、工资表12页、民工资申请表3张，拟证明：（1）2021年2月10日就金灿文施工的恒升项目劳务费进行确认，造了950,000元的工资表，但该950,000元的工资表中不包含外架工张朝兵的20,000元、熊春花的65,977元以及张伟代为支付的租赁费26,000元；（2）金灿文称仅有两个工种与用工情况不符，金灿文是承包的所有劳务，并非一审所称的钢筋和木工两个工种，外架工、钢筋工、水电工、木工等的劳务费均应由金灿文承担；（3）金灿文到2021年2月10日才将民工工资表及花名册转交给张伟，张伟在此之前未付款并未违约；（4）张伟代发的工资135,977元，代支的租赁费26,000元以及扫尾工程82,946元均应扣减。2.首盛建设集团有限公司广安区恒生镇安置房建设项目监理部于2021年2月10日出具的《证明》，拟证明金灿文在2020年5月25日至2020年11月30日，项目劳务由金灿文施工完成，12月1日之后由张伟自行组织施工完成，故2020年12月之前的外架工、钢筋工、水泥工、木工等工人工资应由金灿文支付。3.广安区恒生安置项目设计说明一份，拟证明金灿文承包的1号楼总面积为3800多个平方，其实际上只完成了1号楼1单元、2单元的部分工程，3单元的基础工程总共完成了约2900多个平方，在清场的时候对1,100,000元的组成也进行了口头的对账和确认，金灿文并非只做了木工劳务和钢筋劳务，实际施工的是1号楼1、2、3单元的所有劳务。4.广安区恒升镇安置房劳务退场协议，拟证明金灿文未完成协议中约定的未施工项目，张伟可以不支付费用，且系因金灿文没有提供相应的工资表导致张伟无法支付，张伟不存在违约行为，即便要承担违约责任，违约金亦应当进行调整；该协议约定2020年12月1日前的相关租赁费由金灿文承担。5.张伟与水电工徐万斌的通话录音，拟证明水电工徐万斌是金灿文找来的，张伟在政府的组织下通过手机转账支付了劳务费。6.关于广安区恒升安置房劳务保证金的说明一份、收条一份、2020年12月10日项目发工资（明细）一份，拟证明金灿文收到了张伟退还的保证金，且从工资明细可看出刘龙林为金灿文做劳务，能够证明金灿文是包的总的劳务。7.熊春花工程结算单及熊春花的电话录音，拟证明熊春花代他老公在项目上领取工资，所有的钢筋劳务她不是很清楚，是她老公与金灿文洽谈的。8.刘龙林2021年11月22日工程结算单及张伟与刘龙林的通话录音，拟证明刘龙林、熊春花在清场和退场后未在该项目进行施工，熊春花作为钢筋组班组先进行施工，其施工的范围与刘龙林作为木工班组施工的范围一致，是1号楼1、2单元以及2、3号楼基础模板，说明刘龙林、熊春花均是金灿文雇请的人员，而非项目上和公司聘请的人员，张伟向熊春花支付的65,977元应由金灿文支付。9.金灿文与王辉签订的《外架劳务承包合同》照片打印件，拟证明金灿文承包了恒升安置项目所有劳务，包括钢管、租赁、外架搭设以及钢筋棚、搅拌机防护架的搭设，同时也包括外架的竹跳板、安全网的铺设、外架油漆。10.鑫炜吉建工集团有限公司与广安弘盛建筑机械设备租赁有限公司签订的《机械设备租赁合同》及鑫炜吉建工集团有限公司向广安弘盛建筑机械设备租赁有限公司转账的转账凭证，拟证明该合同是后面补签的，工期4个月，时间是2020年10月10日至2021年2月10日，当时笔误写成了2022年2月10日，结合金灿文退场时间，该设备2020年10月10日至2020年11月30日期间由金灿文使用，租赁费应由金灿文承担26,000元。11.张伟分别与王辉、张朝兵的通话录音，拟证明张朝兵系王辉聘请到恒升项目的外架工，王辉和金灿文签订的外架劳务承包合同，张朝兵的工资应由王辉支付，张伟代付的20,000元应由金灿文承担，并从外架劳务费中扣减。12.恒升安置房建设项目劳务退场后1号楼1、2单元完善明细，该证据结合退场协议的约定，系金灿文金灿文退场后应当完成而没有完成项目的费用82,946元，该部分应当由金灿文支付，并在1,100,000元内扣减。

金灿文发表质证意见：1.对证据1中的视频证据的真实性不予认可，不能确定该视频是否经过剪辑，且该视频内容与本案无关，达不到张伟的证明目的；证据1中的广安区恒生项2021年2月10日春节发工资、工资表、民工资申请表均系复印件，真实性不予认可，且工资表上的人员并非全系金灿文的实际劳务民工，因部分民工每月工资超出了5,000元，为了规避个人所得税，按公司要求该民工借用一些亲友的名字以分解月工资总额，故不能以工资表上有水电工就推定金灿文承包了水电劳务，该工资表上的二名水电工系张伟请的水电工，表也是张伟自己造的，达不到张伟的证明目的。2.对证据2真实性不予认可，且与金灿文无关。3.对证据3真实性无异议，但与金灿文无关，达不到张伟的证明目的。4.对证据4真实性予以认可，但达不到张伟的证明目的。该退场协议所涉1,100,000元，不仅包括实际完成的劳务价款，还包括金灿文的模板折价款，因金灿文购进的300,000元模板，用于6个单元使用，仅用了2个单元就退场了，退场后模板转交付给张伟继续使用，退场算账时折合了部分价款计算在该1,100,000元，故退场协议约定的为一切总价款。5.证据5、7、8、11中的录音经过编译，且不能确定通话对象，通话内容也不明确，达不到张伟的证明目的。6.对证据6的质证意见同一审质证意见一致，该证据证明张伟与鑫炜吉建工集团有限公司系挂靠关系，但到不到张伟的证明目的。7.对证据9的真实性、关联性不予认可，达不到张伟的证明目的。8.对证据10的真实性、合法性、关联性均不予认可，双方签订该协议时，鉴于张伟需要继续使用协议中的租赁物，为简化手续，张伟在支付给金灿文的总费用中未包含张伟应支付的租赁费，而转由张伟直接向出租人支付。张伟未代金灿文支付任何费用，其支付的是其应当承担的费用，且其也没有证据证明金灿文委托其支付了上述款项。9.证据12不足以推翻退场协议，且是张伟单方制作，与金灿文无关。综上，张伟举示的上述证据均不足以推翻退场协议确定的金额，且张伟提出扣减的费用均系其应当承担的费用，并非代金灿文支付，与金灿文无关。

鑫炜吉建工集团有限公司质证意见：对张伟举示的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

金灿文为证明其主张向本院申请了李某出庭作证。证人李某陈述，其与熊春华系夫妻关系，其跟金灿文在广安区××镇××房××号楼××单元××单元的钢筋，2020年进场。1号楼、2号楼（即1号楼1单元、2单元，以下亦是）的劳务费是金灿文支付的，已经付清，3至6号楼是给张伟做的基础。记不清楚金灿文是多久退场的。3至6号楼计算劳务费时，张伟在场，王新政计算的方量，单价不记得了，好像是5万多元。熊春花在2021年2月10日签字确认的工程结算单中的6万多元系公司支付的，该单据中的劳务是帮张伟做的基础，不是金灿文承包的范围，该款项张伟已经支付。结算单上1号楼3单元的4万多元是做的3至6号楼的基础，钢筋笼也是做的3至6号楼的基础，均是给公司做的，费用没有用于抵1、2号楼的未完钢筋的劳务费。李某在3号楼做了钢筋的，这部分的钢筋款项没有收，就把1号、2号楼没有做完的钢筋抵扣了，这是张伟找李某协商的，与金灿文没有关系。金灿文退场之后李某没在工地上施过工，李某不认识木工刘龙林。

张伟发表质证意见：证人系跟随金灿文到案涉项目工作，金灿文的工作当时是包括3至6号楼在内的整个项目的劳务，其劳务费结算范围也是包含了3至6号楼，张伟（公司）代支的款项均应从1,100,000元中扣减。

金灿文质证意见：证人的陈述与一审查明的事实一致。金灿文承包的劳务范围不包含3至6号楼，仅是做了1、2号楼的工作，张伟支付的熊春华的6万多元应由公司支付。

鑫炜吉建工集团有限公司对上述证据未发表质证意见。其在二审中亦未举示证据。

本院认证认为，张伟举示的第一组证据中除视频录像外均是复印件，金灿文不予认可，且水电工徐万斌在一审中当庭接受电话询问时称其系金灿文介绍到项目部工作，金灿文的承包范围不包括水电，其工资应当由张伟（项目部）支付，以前的老板是和张伟合伙的；架子工张朝兵在一审中当庭接受电话询问时称其工资由案外人王辉支付，而王辉与金灿文、张伟均有合同关系，王辉亦不愿意到庭接受询问，不能确认张朝兵的工资应由金灿文支付；张伟举示的其代理人与熊春花的通话录音与二审中李某的证言均证实张伟支付的熊春花的65,977元系帮张伟（公司）做工应得的劳务费，而非张伟代金灿文支付。因此，该组证据达不到张伟的证明目的，本院不予采信。张伟举示的第二、三、四、六组证据均达不到其证明目的，本院不予采信。张伟举示的第五、七、八、十一组证据，张伟（或其代理人）的通话对象未到庭接受质询，不能核实其真实性，且张朝兵、徐万斌在一审庭审中接受了质询，应当以一审庭审质询内容为准，熊春花的通话录音却恰好印证张伟主张抵扣的65,977元应由其（公司）自行支付，达不到张伟的证明目的，本院不予采信。张伟举示的第九组证据系复印件、第十组证据中合同的签订主体并非金灿文，达不到张伟的证明目的，本院不予采信。张伟举示的第十二组证据系其单方制作，且金灿文不认可，本院不予采信。证人李某的证言能够与张伟提交的其代理人与熊春花的通话录音中熊春花的陈述相印证，本院予以采信。

本院二审查明，张伟主张的其代金灿文支付的熊春花的款项65,977元系熊春花、李某为张伟（公司）提供劳务的劳务费。

本院查明的其他事实，与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，二审案件应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》的效力应如何认定；2.张伟主张的其代金灿文支付的相应款项应否抵扣；3.张伟是否存在违约行为，应否承担违约责任。对此，本院评判如下：

关于焦点一。虽然张伟与金灿文均不具有劳务承包资质，张伟将案涉劳务分包金灿文的行为无效，但《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》系双方就金灿文劳务费用进行结算达成的协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。整个工程即便如张伟所称未竣工验收，但其在签订《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》后对金灿文的劳务工程进行了接收，应视为其对工程质量的认可，金灿文据此向其主张工程款，具有事实和法律依据。因此，张伟认为《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》无效、金灿文不应取得工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二。张伟主张其向徐万斌、周光财、熊春花、张朝兵支付的人工工资共计135,977元以及其支付的建筑设备租赁费26,000、1单元1、2号楼未完木工、钢筋劳务费82,946元应在结算价款1,100,000中扣减。对此，本院认为，对于张伟支付熊春花的65,977元，在案证据能够证明该费用不应由金灿文支付，故张伟主张扣减该款项，无事实依据，本院不予支持。对于张伟支付水电工徐万斌、周光财的50,000元，在案证据不能证明该二人系金灿文雇请且该二人所做劳务属金灿文施工范围，故张伟主张扣减该款项，理据不足，本院不支持。至于张伟主张应由金灿文支付租赁费26,000元的问题，从在案证据来看，张伟及金灿文均在王辉处租赁了建筑设备，都产生了租赁费，在案证据亦不能证明金灿文、张伟租赁建筑设备的数量以及各自应当支付的租金，且双方均表示与此相关的案外人王辉不愿意出庭作证，故在案证据不能证明张伟支付的租金中包含了金灿文应支付的租金且租金为26,000元，其在本案中主张抵扣，本院不予支持。其可另行主张权利。关于张伟主张的金灿文未完成的一号楼1、2单元的劳务产生的劳务费82,946元的问题，张伟举示的现有证据不能证明上述费用已经支付且确系金灿文未履行《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》中约定的未完木工、钢筋劳务而产生，其应当承担不利法律后果，对其要求从110,000元中扣减的诉讼请求，本院不予支持。

关于焦点三。即便如张伟所称金灿文在2021年2月才将人工工资表提供给张伟，张伟才能履行《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》中的支付义务。但张伟在收到金灿文提供的工资表后除应及时支付工资表上的工资外，还应及时支付扣除代付人工工资后下欠的工程款，而其至今未支付，已经构成违约。一审法院根据《广安区恒升镇安置房劳务退场协议》的约定酌情认定违约金为15,000元并无不当，本院予以维持。张伟认为其不应当支付违约金的上诉请求不成立，本院不予支持。

另，经本院审查，一审判决书载明的判决作出时间系笔误，一审法院在2022年4月2日已经作出补正裁定，对该笔误进行了补正，故一审不存在张伟提出的程序违法的问题。

综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,980元，由上诉人张伟负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张登贵

审 判 员　陈　萱

审 判 员　杨红梅

二〇二二年六月十六日

法官助理　刘延娟

书 记 员　田　玲