石屏县亚房子建筑有限公司、石屏县亚房子建筑有限公司十九处等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申2749号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石屏县亚房子建筑有限公司，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县异龙镇龙泉路九号（良黎大酒店二楼）。

法定代表人：王自良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨彬，国浩律师（昆明）事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石屏县亚房子建筑有限公司十九处，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县宝秀镇亚花寨。

负责人：刘宝昌。

一审被告：红河良黎房地产开发有限责任公司，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市人民路2号附302号。

法定代表人：王黎伟，该公司经理。

再审申请人石屏县亚房子建筑有限公司（以下简称亚房子公司）因与被申请人石屏县亚房子建筑有限公司十九处（以下简称亚房子公司十九处）及一审被告红河良黎房地产开发有限责任公司（以下简称良黎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称云南高院）（2020）云民终1299号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

亚房子公司申请再审称，1.亚房子公司十九处是亚房子公司依法设立的分支机构，不具有法人资格，无权独立承担民事责任，不具备诉讼的主体资格，应当驳回其起诉。2.本案原审两审判决因遗漏诉讼请求和诉讼主体被最高人民法院裁定发回重审，但重审的两审判决仍然遗漏诉讼主体和诉讼请求，即未对个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称个旧建安公司）的诉讼请求作出任何裁决，程序违法。3.重审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一是个旧市建筑安装有限责任公司第三建筑工程处（以下简称建安三处）是担保单位不是申请人，其作为个旧建安公司合法成立的分支机构，不存在整体加入另一公司的可能性，重审判决认定建安三处申请加入亚房子公司是错误的；二是重审一审判决在《内部承包合同》未约定任何建安三处权利义务的情况下，认定建安三处与亚房子公司签订该合同，缺乏证据证实；三是案涉工程的结算主体只能是良黎公司与亚房子公司，司法鉴定不能代替双方当事人之间的自主结算，更不能作为定案依据；四是亚房子公司十九处不是结算主体，无权参与结算，更无权申请鉴定，且“宝华豪庭”工程结算已完成；五是良黎公司作为发包人，只能与承包人亚房子公司进行结算并支付工程款，亚房子公司十九处作为亚房子公司的下属部门，不能直接向良黎公司索要工程款。4.重审判决适用法律错误。一是“实际施工人”只存在违法分包、转包的建设工程中，本案不存在实际施工人，重审判决认定亚房子公司十九处为实际施工人缺乏证据证实；二是案涉工程的承包人是亚房子公司，不是亚房子公司十九处，亚房子公司十九处只是亚房子公司的下属工程处，二者不存在挂靠关系，亚房子公司十九处使用的是亚房子公司的建筑资质，亚房子公司对亚房子公司十九处实施管理；三是良黎公司向亚房子公司十九处支付的款项仅有工程进度款，其他包括材料款、以房抵款均与亚房子公司进行结算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求：1.撤销云南高院（2020）云民终1299号民事判决及云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（以下简称红河中院）（2019）云25民初325号民事判决；2.驳回亚房子公司十九处对亚房子公司的起诉；3.驳回亚房子公司十九处对良黎公司的诉讼请求；4.驳回个旧建安公司对亚房子公司、良黎公司的全部诉讼请求。

本院经审查认为,亚房子公司的再审申请理由不成立，具体分析如下：

首先，亚房子公司十九处系经依法登记设立并领取了营业执照的企业法人分支机构，依法可以作为诉讼主体。因此，原审判决认定亚房子公司十九处具有诉讼主体资格并无不当。

其次，根据再审查明的事实，红河中院已在发回重审期间，于2020年2月5日作出（2019）云25民初325号民事裁定，驳回了个旧建安公司的起诉。2020年12月21日，云南高院作出（2020）云民终1299号民事裁定，驳回个旧建安公司的上诉，维持原裁定。因红河中院驳回个旧建安公司起诉的裁定与本案一审判决同时作出，尚未生效，且在一审判决中已明确载明，对个旧建安公司的主体问题将另行裁定。故一审判决将个旧建安公司列为原告并无不当，不属于遗漏诉讼主体和诉讼请求。因个旧建安公司对驳回其起诉的裁定提出上诉，云南高院驳回其上诉的裁定与本案的二审判决同时作出。故二审判决将个旧建安公司列为一审原告并无不当，亦不属于遗漏诉讼主体和诉讼请求。因个旧建安公司作为原告已被驳回起诉，其已不是一审的原告，故本案不再将其列为当事人。

最后，根据查明的事实，亚房子公司十九处系其负责人刘宝昌挂靠亚房子公司后成立，亚房子公司与良黎公司签订了《建设工程施工合同》、与建安三处签订了《内部承包合同》，虽然亚房子公司十九处不是上述合同的主体，但《申请书》已经明确是刘宝昌申请加入亚房子公司，独立核算、自负盈亏，不参加分配公司股东的利润，按公司规定上交管理费给公司，在承包过程中出现的一切损失全部由其承担，亚房子公司在《申请书》上也明确同意刘宝昌的申请，编入亚房子公司十九处，并任该处处长。因此，刘宝昌以亚房子公司十九处名义参与施工系与亚房子公司合意的结果，而各方均认可在案涉工程施工过程中，亚房子公司十九处投入人力、机械，并实际参与了施工，亚房子公司亦不否认案涉工程由亚房子公司十九处完成。因此，原审判决认定亚房子公司十九处对案涉工程进行施工，系实际的施工主体，并无不当。由于亚房子公司并未实际参与案涉工程的施工，是亚房子公司十九处借用亚房子公司的资质完成案涉工程的施工，良黎公司也并未与亚房子公司十九处进行结算，故各方通过委托司法鉴定确定工程造价并无不当。

综上，亚房子公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回石屏县亚房子建筑有限公司的再审申请。

审 判 长　孙建国

审 判 员　张爱珍

审 判 员　孙晓光

二〇二一年六月二十五日

法官助理　黎　明

书 记 员　黄　敏