某某与石屏县亚房子建筑有限公司、石屏县亚房子建筑有限公司五处等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终825号 上诉人（原审原告）：***，男，1948年10月29日生，汉族，住云南省石屏县。 被上诉人：石屏县亚房子建筑有限公司，住所地云南省石屏县异龙镇龙泉路9号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：石屏县亚房子建筑有限公司五处，住所地云南省石屏县***亚花寨。 负责人：***，职务处长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月27日生，汉族，住云南省石屏县。 被上诉人（原审被告）：石屏县大桥乡人民政府，住所地云南省石屏县大桥乡人民政府内。 法定代表人：**，职务代理乡长。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南天方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人石屏县亚房子建筑有限公司（以下简称亚房子公司）、石屏县亚房子建筑有限公司五处（以下简称亚房子公司五处）、***、石屏县大桥乡人民政府（以下简称大桥乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院（2021）云2524民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案无证据证实***、***已协商一致确定涉案工程尚欠**工程款七万余元，在***支付***80000元后，工程款已全部**，***不再向亚房子公司及***索要。本案也无证据证实***等人督促***于2018年9月22日向***之子***尾号为3469的账户转账80000元后，分别找到坝心镇老街村委会总支书记***、主任**在***出具的《收条》上以见证人身份进行了签字。在***道路浇灌的第二天早上9点30分左右，***在***村委会出来30米左右处对***的口头承诺：“你们不要停工，在春节前一定要浇灌完工，完工后我直接拨15万元给你们回家过个好年，后续工程款我直接支付，2012年3月底**，不再经过**。”***村委会的证明、***和***的证言、通话录音完全能够证明***对***承诺内容。此外，***向一审法院提交了一份《证明》。但该《证明》实质上是证人证言，是一份以第一人称的口吻手写的证言，而且在证明人处有4名证人的签名，但是4名证人无正当理由均未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。况且现在视听传输技术发达，一审法院完全可以准许4名证人以视听传输技术的方式出庭作证，以保证***对证人进行质询，但是一审法院忽略***的质证权利。一审法院依据该《证明》认定本案事实错误。其次，***于2018年9月22日收到***支付的工程款80000元，是***多次向***索要的结果，并非***等人督促的结果。付款当天，***要求***先出具收条才同意打款，但是***出具收条后，***并未打款，而是要求***在收条下方注明“**模工程款80000元捌万元正已收到，*****”才同意打款。当时，***、**并不在场，也没有见证人在收条上签字，但是***向一审法院提交的收条下方却有见证人签字的内容。该内容是***在本案诉讼过程中才添写的，因为***在2020年6月16日向一审法院提交该份收条时，并没有见证人签字的字样。所谓见证人是指当场目睹事实的发生，可以作证的人。当双方当事人发生纠纷时，见证人负有作证义务。但在当时，***、**并不在场。在本案中，***、**也未出庭作证，而一审法院却以***事后添写的内容认定“***付款后，分别找到坝心镇老街村委会总支书记***、主任**在***出具的《收条》上签署了见证人。”该认定与事实完全不符，是完全错误的。最后，涉案工程是***对***承诺后，***组织人力、物力实际建设施工完成，且完成后己交付大桥乡政府使用至今十年有余，但各方当事人一直拖延与***结算工程款。依照**转包给***的工程单价“每立方340元”，以及大桥乡政府发包的工程量“入村道路长1.35千米，宽4.5米，厚0.2米”，可以计算出***的涉案工程款总额为413100元（340元×1.35千米×4.5米×0.2米）。截至目前，***合计收到的工程款仅有155000元，尚有258100元的工程款未获清偿。从常理上推断，***不可能放弃如此大笔的款项，与***达成结清工程款的协议，而且事实上***从未放弃，也从未同意“***支付80000元工程款后，涉案工程款项就全部**，不再向亚房子公司及***索要。”否则***不会两次起诉至人民法院讨要工程款。二、本案无证据证实亚房子公司五处组织人员对涉案工程进行了施工，相反有证据证实大桥乡政府将涉案工程直接发包给***负责施工，***又违法转包给**，**再转包给***实际施工，所以***是本案的适格被告。首先，大桥乡政府一审辩称，大桥乡政府与***只口头合同约定，而且合同已经履行完毕。其次，大桥乡政府作为发包方（甲方）将其于2011年10月12日签字**的《大桥乡***村入村道路建设施工合同书》交由***收执，但该合同书并没有亚房子公司五处的签字**。再有，大桥乡政府于2012年3月11日召开“***村入村道路建设项目专题会议”，该会议纪要清楚地载明“***岔路口至***村内1.53公里混泥土硬化路由后其七波实施”。还有，在案付款金额为142000元的“云南省建筑安装工程统一发票”，是份代开的发票，并非亚房子公司五处开具的发票，而且该发票载明的收款人是***，并非亚房子公司五处。最后，***于2018年9月22日收到的涉案工程款80000元，是***支付，并非亚房子公司五处支付。综上，本案无证据证实亚房子公司五处组织人员对涉案工程进行了施工，但有证据证实大桥乡政府将涉案工程直接发包给***负责施工，***又违法转包给**，**再转包给***实际施工，所以***是涉案工程的违法转包人，是本案的适格被告，但一审判决却错误认定***不是本案的适格被告。三、大桥乡政府作为涉案工程的发包方，其签字**的《大桥乡***村入村道路建设施工合同书》，载明的工程承包总价为46.70万元（大写：肆拾陆万柒仟元整），而且其于2012年3月11日召开***村入村道路建设项目专题会议的会议纪要清楚地载明：“需对胶园至***村道路进行硬化，具体建设项目为新建整切块弹石路3公里，新建混泥土硬化路面1.53公里，按照切块弹石路43万元／公里，混泥土硬化路400元／立方米计算，共需建设资金175万元。”截至目前，涉案工程已交付使用十年有余，但大桥乡政府支付给合同相对人***的工程款仅为142000元，实则欠付***工程款325000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，大桥乡政府作为涉案工程的发包人，应当在欠付***325000元的工程价款范围内对实际施工人***承担付款责任。四、本案并未超过诉讼时效。一审中，大桥乡政府辩称，本案已超过诉讼时效。2018年9月22日，***支付***工程款八万元，***一直拖欠。2020年5月，***提起诉讼，根据当时执行的民法总则还是现行的民法典，诉讼时效均为三年。2021年12月3日，原告再次提起诉讼，并未超过诉讼时效。一审判决遗漏审查这一争议焦点，该判决存在错误。五、本案的合同因发包方与承包方未签订书面合同系无效合同，但该工程经验收合格，应按合同约定支付原告工程款。发包方与承担方均未签订合同，根据我国建筑法的规定，建设工程合同应当签订书面合同，故该合同系无效合同。其次，***将工程分包给**，**再将工程转包给***施工，系转包获利的违法分包。但根据目前的证据，该工程经验收为合格工程，故***有权按合同约定，要求本案的四被告支付工程款。大桥乡政府应当承担连带支付工程款的责任。***自认，***的工程款8万元系其自行支付***，一审法院却认定***不是适格的被告。若***还不是本案适格的被告，应由谁承担责任？综上所述，一审判决存在认定事实错误，适用法律错误，未审查合同的效力、遗漏审查争议焦点判决结果等错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定的情形之一，应当撤销原判决，依法改判支持***一审诉讼请求或发回重审。 亚房子公司未作答辩。 ***、亚房子公司五处共同答辩称：一、本案***在一审的起诉主张的工程款金额缺少必要的证据支撑。本案***在一审起诉的核心证据是**与***于2011年12月29日签订的《施工协议》。但对其主张的工程款金额缺少必要的证据支撑。1.《施工协议》中约定甲方**承担的责任包括提高浇灌的白沙，将公分石派车拉到工地；每立方米乙方***要支付60元的运费；水泥路采用20ＣＭ的Ｃ30号混凝土设计要求；工程完工后，经石屏县交通局确定方量以后再按照每立方米340元支付工程款。但在***起诉的证据中并没有石屏县交通局确定方量的证据，也没有***与**的收方的证据。***是否已独立完成了《施工协议》中的合同义务，工程是否验收合格，工程造价是多少，已付的工程款是多少，这些均不确定。2.***起诉时工程款是312000元，起诉后又改为272000元，开庭当天又变更为258100元。***称是其主张的工程款系根据2011年10月12日的《合同书》中的467000元计算出来。但那份合同并没有履行，不能作为计算工程价款的依据。另外，根据会议纪要，大桥乡政府承担工程款149000元，交通局承担给工程款260000元，加起来应是409000元，而最后大桥乡政府付款时支付了142000元了事。所以这些数字都不确定，又如何能推算出***主张的258100元。现***在上诉状中**，工程单价为每立方米340元，工程量为“入村道路长1.35千米，宽4.5米，厚0.2米”，工程总价款413100元。实际情况是，路面并没有4.5米宽，2016年以前所修筑乡村道路的宽度都是3.5米，加上两边的路基是3.8米。所以无论如何也计算不出***主张的数额。但从***与**签订的《施工协议》来看，***还要从方量中每方支付60元的运费，按照***主张的计算方式，方量应是1215方，扣除的运费应是72900元。3.根据*****，**是2016年左右去世的，那么从2012年1月修路结束后到**去世前有四年左右的时间，**是否向***支付过工程款以及付款金额是多少均不清。从***的笔记本中记载的付款情况看，***已付**工程款达389000元。**收到工程款后不大可能一分钱也没向***付过。二、***的应得的工程款已**。1.从***签字确认的《收条》内容看，工程款已**。《收条》中的“**”指的是全部工程款，理由是：第一，有4个以上的见证人见证过这个事；第二，若“**”指的是**80000元工程款，***是不会支付该80000元的，且双方对尚欠的金额也会有个结算。2.***上诉称其出具《收条》后，***一直不愿意打款，而是要求其注明款项已**。此也可视为***已认可工程款已**。3.关于见证人问题。***于2020年1月12日以自己名义出具的《证明》明确记载了整个商量的前因后果、过去、参与人及如何找到平衡点。另外，**、**、**确实不是《证明》的书写人，但他们作为当时在场的见证人，认可***出具的《证明》内容并在上面签字并无不妥。***是***的亲弟弟，**是***的侄姑爷，他们担心出庭作证给***添堵，故未出庭。**是交通局局长，开庭那天他因开会未到庭。**也是因开庭那天有其他事情而未到庭。三、1.***确实不是本案适格的当事人，一审法院认定正确。2.亚房子公司五处与大桥乡政府并未签订过任何合同，***农村道路建设业主确实是两个单位，大桥乡政府已**了自己应承担的部分。 大桥乡政府答辩称：一、大桥乡政府不是本案适格被告。2011年10月12日的《大桥乡***村入村道路建设施工合同书》并没有大桥乡政府的签章。从《会议纪要》内容看，未前述合同书的原因是工程资金系由大桥乡政府与县交通局各承担一部分，大桥乡政府无法自己独立做主签订合同。大桥乡政府已将自己应付的142000元支付给了亚房子公司五处的后建波，已完成了自己的付款义务。二、案涉工程在2012年1月19日即已完工。完工后，***从未找过大桥乡政府索要过工程款。***现向大桥乡政府主张工程款已过诉讼时效。 ***向一审法院起诉请求：一、由亚房子公司、亚房子公司五处、***支付其工程款272000元，并支付自2012年1月19日起至**工程款之日的利息（截至2021年6月29日止利息为174379元）；二、由大桥乡政府在欠付建设工程价款范围内承担付款责任；三、诉讼***房子公司、亚房子公司五处、***、大桥乡政府承担。 一审法院查明：亚房子公司五处系亚房子公司分公司。2011年10月12日，大桥乡政府作为发包方（甲方），亚房子公司五处作为承包方（乙方），双方协商拟订《大桥乡***村入村道路建设施工合同书》，合同书载明：“一、工程概况。1.工程名称：大桥乡***村委会***村入村道路硬化；2.工程地点：***村；3.承包范围：他克苴岔路口至***村村头。二、工程内容。入村道路长1.35千米，宽4.5米，厚0.2米。建设内容：①道路清平、碾压夯实，用Ｃ25砼浇筑；②道路单边采用Ｍ7.5**支砌三面光排水沟，规格40ｃｍ×30ｃｍ；③安放长4米，直径40ｃｍ涵管4道。三、工程工期及保修期。1.工程于2011年10月20日开工，2011年12月30日全部竣工；2.工程竣工验收合格交付使用之日起一年内为保修期，保修期内出现的工程质量问题由乙方自行承担。四、工程承包方式及承包总价。1.本工程为包工包料施工；2.本工程承包总价：46.70万元（大写：肆拾陆万柒仟元整）。五、付款方式。1.工程完工后，乙方向甲方提交验收申请；2.工程竣工后，乙方向甲方提交初步结算书，甲方根据承包合同及有关合同文件办理竣工结算；3.经甲方验收合格后，甲方向乙方支付20万元工程款；4.工程尾款待工程结算完毕，经上级有关部门验收合格后**。……八、其他。1.本合同经甲乙双方法定代表人签字**后生效；2.本合同未尽事宜，双方协商解决，达成的补充协议与本合同有同等效力。……”该合同书拟订后，大桥乡政府在甲方法定代表人处签字**，亚房子公司五处未在乙方法定代表人处签字**，但亚房子公司五处立即按照上述合同约定组织人员入场施工，并将涉案工程转包**施工。 2011年12月29日，**作为甲方，***作为乙方，双方签订《施工协议》，协议约定“为了保证白泥莫公路水泥混凝土路面工程能按质按量按期完成此项工程任务，经甲乙双方协商特订立如下协议，***双方共同遵守。一、甲方将白泥莫混凝土路面以包工包料按每立方340.00元的单价一次性承包给乙方施工、但浇灌的白砂由甲方提供，不再扣减费用，公分石甲方派车拉到工地，乙方按每立方60元付款。其中包括涵管填埋、支砌滴井，由乙方完工，其它后续工程由甲方自理。二、甲方做好水电协调工作，施工用水由甲方负责到工地，不在收取费用，电费由乙方自负。三、水泥路面采用20ｃｍＣ30设计要求，乙方必须按《公路水泥凝土路面施工技术规范》要求施工。四、付款方式：乙方将混凝土路做到200米后，甲方付伍万元（￥50000.00元）给乙方，全部完工后付伍万元（￥50000.00元），余款在2012年3月31日前**。五、工程决算：工程完工后，经石屏县交通局确定方量后，按每立方340元的单价结算给乙方，乙方不承担税收。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效，任何一方不得违约。”协议签订后，***组织人员对涉案工程进行了施工，**支付了工程款75000元。 2018年9月22日，***向***之子***尾号为3469账户转账80000元，***出具署名《收条》一份，《收条》载明“今收到**模进村道路工程款捌万元正，￥80000元。收据收款人***。2018年9月22日。**模工程款80000元捌万元正已收到，**，***。” 另查明：2012年1月12日，大桥乡政府向亚房子公司五处支付工程款142000元，付款凭证载明为“大桥***村入村道路工程款”。2017年期间，因**去世后***催要相关工程款无果，故多次找到时任坝心镇老街村委会总支书记***、主任**、石屏县交通局等相关领导组织***协商支付工程款事宜，后经***、***协商达成一致意见，即“涉案工程尚欠**工程款7万余元，由***直接支付***80000元后，涉案工程款项已全部**，***不再向亚房子公司及***等索要。”事后，***等人督促***于2018年9月22日向***之子***尾号为3469账户转账80000元。***付款后，分别找到坝心镇老街村委会总支书记***、主任**在***出具收执的《收条》上签署了见证人。2020年5月25日，***以同一事实向一审法院提起诉讼，请求判令亚房子公司、***支付欠付工程款227944元及利息，后于8月20日以“现经过考虑，决定撤回起诉”为由撤回起诉。 一审法院认为，本案涉及合同及引起纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。综合一审法院查明事实，本案存在以下争议问题：1.亚房子公司五处、***、大桥乡政府是否为本案适格的当事人？2.***的诉讼主张是否应予支持？ 关于第一个争议问题。本案中，虽然大桥乡政府、亚房子公司五处未签订书面合同，但亚房子公司五处已按照《大桥乡***村入村道路建设施工合同》相关约定对涉案工程进行施工，且大桥乡政府于2012年1月12日向亚房子公司五处支付工程款142000元，付款凭证载明为“大桥***村入村道路工程款”，故二者之间的合同为实践合同，该合同对大桥乡政府、亚房子公司五处均具有约束力。亚房子公司五处作为涉案工程的承包人，其将涉案工程转包**，**又转包***，***为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第五十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，大桥乡政府与亚房子公司五处作为涉案合同的相对人，***作为实际施工人，现***起诉大桥乡政府、亚房子公司五处，二者均为本案适格的当事人。但对于***，其作为分公司负责人履行合同产生的权利、义务应归属于公司，根据***提交的证据并不能证明***系合同的相对人，也不足以证明***存在滥用公司法人独立主体资格情形，故***应对举证不能承担相应的责任，一审法院对***辩称不是本案适格当事人的意见予以采信。 关于第二个争议问题。本案中，***在《施工协议》相对人**去世后讨要工程款无果的情形下，找到亚房子公司五处负责人***协商支付工程款事宜，经双方协商一致且确认“涉案工程尚欠**工程款为7万余元，由***直接支付***80000元，涉案工程款项已全部**，不再向亚房子公司及***等索要。”事后，***已按约定足额**了工程款，***也出具了署名收条，故***理应***实信用，不应再向亚房子公司、亚房子公司五处、大桥乡政府、***等索要其未取得工程款，故***的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。 亚房子公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以缺席判决。”之规定，视为其自愿放弃抗辩权利，一审法院依法缺席判决。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5380元，减半收取计2690元，由***负担。 二审期间，***提交的证据有：证人**、**的证言。其余当事人未提交证据。对于证人**、**的证言，本院审核认为证人证言与***出具的《收条》可互相印证，可证明***与***曾协商确定由***支付***80000元工程款后，***不再向***主张工程款。 因***与**之间针对***所完成工程是否进行过结算以及**是否欠付***工程款均不明，故一审认定“涉案工程尚欠**工程款7万余元，由***直接支付***80000元后，涉案工程款项已全部**”不当，本院二审予以纠正。对一审查明的其余事实，本院二审予以确认。 根据确认的案件事实，结合双方当事人诉讼主张，本院对本案评判如下： 本院认为，首先，从大桥乡政府2012年3月11日的会议纪要内容看，大桥乡政府已确定案涉工程交由亚房子公司施工，且具体由亚房子公司五处的负责人***组织实施。从***的**和案涉《施工协议》的内容看，***又将工程转包给**施工，**又将工程主要内容交***完成。因***系亚房子公司五处的负责人，故***在本案工程中实施的行为应代表亚房子公司。可见，本案***与***、亚房子公司五处均无直接的合同关系。因此，***诉请由***、亚房子公司五处对其承担直接的工程款支付责任缺乏依据。其次，虽然根据法律规定，违法转包或分包后的实际施工人可以突破合同相对性向工程发包人主张在欠付工程款范围承担付款责任，但该规定一般不适用于工程层层转包或分包的情形。因此，本案***无权突破合同相对性向亚房子公司和大桥乡政府主张工程款。此外，需要说明的是，虽然***在2018年9月22日向***出具的《收条》中表示工程款已**，但从该《收条》出具的背景和对象看，***此处表示的真实意思应是：其认可***或***代表的亚房子公司因案涉工程应付的工程款已**，其不再向***或***代表的亚房子公司主张工程款。根据诚实信用原则，***不应再向***及亚房子公司主张工程款。因此，一审驳回***的诉请并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费5380元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　航 审判员　　*** 二〇二二年七月一日 书记员　　李　秋