湖北美亚达集团有限公司、湖北省**投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终40号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北美亚达集团有限公司，住所地湖北谷城经济开发区1号。统一社会信用代码91420625757020329G。

法定代表人：李如友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈美娟，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。

委托诉讼代理人：郭方硕，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省**投资发展有限公司，住所地宜昌市西陵区体育场北路169-8号。统一社会信用代码91420500790598624F。

法定代表人：王温民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高明，北京大成（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。

委托诉讼代理人：李易宸，北京大成（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人湖北美亚达集团有限公司因与被上诉人湖北省**投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2021）鄂0502民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北美亚达集团有限公司的委托诉讼代理人郭方硕，被上诉人湖北省**投资发展有限公司的委托诉讼代理人李易宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北美亚达集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不应向被上诉人承担开具932365元工程款发票的责任。1、本案中，932365元玻璃材料款系被上诉人自行与明辉和华峡联系采购，上诉人与被上诉人在办理结算时在《工程结算清单》中已将上述款项予以扣减，被上诉人并未向上诉人支付上述款项。因此932365元发票的开具主体应当是明辉和华峡，而非上诉人。2、上诉人提交的《美亚达对账单》已明确由明辉和华峡负责开具932365元工程款发票，被上诉人工作人员罗玉华已签字认可，即双方认可开票义务由明辉和华峡承担。二、一审判决适用法律错误，《美亚达对账单》的约定不属于第三人履行且本案不存在先履行抗辩的情形。932365元玻璃材料款发票的开具主体为明辉和华峡，而非上诉人，一审判决认定属于第三人履行实属法律适用错误。同时在工程已竣工验收且质保期已满，上诉人已提供全额发票的情况下，被上诉人不存在先履行抗辩的情形，应当承担支付工程款以及利息的违约责任。

湖北省**投资发展有限公司辩称，施工合同及补充合同对于开具发票以及支付工程款的顺序有明确约定，在上诉人未提供发票的情况下，被上诉人有权行使先履行抗辩权拒付剩余工程款。上诉人认为剩余发票应由明辉和华峡开具与事实不符。被上诉人支付玻璃材料款并不属于发包人供应材料设备的情形，根据施工合同41.6条发包人供应材料设备款项不计入结算款，但本案中被上诉人代付的玻璃材料款计入了结算款，其性质属于代为支付，即被上诉人与明辉和华峡公司间并不存在直接的合同关系，相应的发票理应由上诉人开具，且被上诉人自始至终没有认可前述发票可由第三方开具，上诉人理应向被上诉人开具已付工程款的发票。

湖北美亚达集团有限公司向一审法院诉讼请求：1、湖北省**投资发展有限公司支付工程款121549元，并以121549元为基数，从2019年12月23日至实际支付之日止按照银行间同业拆借利率计算利息。2、本案诉讼费由湖北省**投资发展有限公司承担。

湖北省**投资发展有限公司向一审法院反诉请求：1、湖北美亚达集团有限公司立即向湖北省**投资发展有限公司开具810816元工程款对应的合法发票。2、本案诉讼费由湖北美亚达集团有限公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月15日，湖北省**投资发展有限公司（发包人）与湖北美亚达新型建材集团有限公司（承包人）签订《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》一份，约定湖北美亚达新型建材集团有限公司承包**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗（含门窗上部的百叶，不含防火门、防火卷帘门、防火窗）制作安装工程，工程总价款为5780000元。双方另就工程承包范围、合同工期、工程质量等进行了约定。双方在58.1条中约定，承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务。承包人未能及时开具并提供发票的，发包人付款时间相应顺延。承包人开具并提供的发票必须符合国家及当地财务及税务相关规定；58.5条约定，门窗付款：（1、2、3号楼办公部分和本工程合同的其他部分分开付款，付款前提提供建安税票，否则发包人有权拒付进度款或工程款。）后湖北省**投资发展有限公司（甲方）与湖北美亚达新型建材集团有限公司（乙方）签订《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程补充合同》一份，约定对2013年3月15日签订的合同中58.5项双方约定工程进度款支付的具体时间、支付方式和金额进行修改补充。乙方须在甲方指定的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向甲方提供相应的发票及相关资料后，甲方方履行付款义务。乙方未能及时开具并提供发票的，甲方付款时间相应顺延。乙方提供的发票必须符合国家及当地财务及税务的相关规定。各单元各节点工程进度款均应在乙方提供相对应额度的发票后，甲方在七个工作日内支付给乙方。上述合同签订后，湖北美亚达新型建材集团有限公司进场完成了合同约定的塑钢门窗制作安装工程。2018年6月13日，经湖北省**投资发展有限公司、湖北美亚达新型建材集团有限公司的工作人员对账确认，截止2018年5月31日，湖北省**投资发展有限公司已付工程款3582131元，其中包含湖北省**投资发展有限公司代湖北美亚达新型建材集团有限公司向明辉玻璃、华峡玻璃支付货款932365元。2019年7月17日，湖北美亚达新型建材集团有限公司将企业名称变更为湖北美亚达集团有限公司，在此后的工程结算过程中，均以湖北美亚达集团有限公司的名称办理。2019年10月11日，湖北省**投资发展有限公司与湖北美亚达集团有限公司共同审核确认，上述合同约定的塑钢门窗制作安装工程的工程总价款为475万元，湖北省**投资发展有限公司已支付3682131元。2019年11月25日，湖北省**投资发展有限公司又通过以房抵债的方式向湖北美亚达集团有限公司支付了工程款946321元，湖北省**投资发展有限公司共计支付工程款4628452元，余下工程款至今未予支付。

一审法院同时查明，湖北美亚达集团有限公司向湖北省**投资发展有限公司开具并交付了共计3817635元的发票。

一审法院认为，湖北美亚达集团有限公司、湖北省**投资发展有限公司签订的《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程》、《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程补充合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，对上述合同的效力予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，湖北美亚达集团有限公司依约完成了**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程，依据上述合同约定，双方结算工程款的顺序是湖北美亚达集团有限公司先开具、交付发票，其后湖北省**投资发展有限公司再支付工程款，故在湖北美亚达集团有限公司尚欠932365元的发票未向湖北省**投资发展有限公司开具、交付的情况下，湖北美亚达集团有限公司请求判令湖北省**投资发展有限公司支付工程余款及相应利息，缺乏事实与法律依据，湖北省**投资发展有限公司所提现因湖北美亚达集团有限公司并未开具剩余工程款发票、湖北省**投资发展有限公司有权依据上述约定行使先履行抗辩权、拒付剩余工程款、因支付剩余工程款的条件尚未成就、湖北美亚达集团有限公司更无权主张利息等项辩解成立，对湖北美亚达集团有限公司所提本诉诉讼请求依法不予支持。湖北美亚达集团有限公司庭审辩论中主张已将工程款475万元的发票全部开具、交付与湖北省**投资发展有限公司，其中932365元工程款发票双方在《美亚达对账单》中约定由明辉玻璃、华峡玻璃负责出具，湖北美亚达集团有限公司不应再出具该笔金额的发票给湖北省**投资发展有限公司，为支持该项主张，湖北美亚达集团有限公司当庭提交了《美亚达对账单》一份，但该《美亚达对账单》上的手写文字证明，湖北省**投资发展有限公司方工作人员罗玉华仅对湖北省**投资发展有限公司已付给明辉玻璃、华峡玻璃的款项金额予以了确认，对湖北美亚达集团有限公司单方打印的“由明辉开票”、“由华峡开票”等文字未作认可。其次，即便湖北省**投资发展有限公司的工作人员罗玉华有认可932365元工程款“由明辉开票”、“由华峡开票”的意思表示，在其当时未获湖北省**投资发展有限公司公司授权，事后亦未得到公司的追认的情形下，罗玉华的代理行为对湖北省**投资发展有限公司亦不发生效力。再次，即便湖北省**投资发展有限公司认可932365元工程款“由明辉开票”、“由华峡开票”，该约定的性质为约定第三人履行，在无证据证明该第三人已代为履行的情形下，依《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，未出具、交付发票的违约责任依然应由湖北美亚达集团有限公司承担。同前理，湖北省**投资发展有限公司所提反诉成立，湖北省**投资发展有限公司请求判令湖北美亚达集团有限公司开具810816元已付工程款发票的反诉诉讼请求，依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第六十五条、六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、湖北美亚达集团有限公司于本判决生效后十日内向湖北省**投资发展有限公司开具810816元工程款对应的发票。二、驳回湖北美亚达集团有限公司的本诉诉讼请求。案件本诉受理费1440元（湖北美亚达集团有限公司已预交）、反诉受理费40元（湖北省**投资发展有限公司已预交），合计诉讼费1480元，由湖北美亚达集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人湖北美亚达集团有限公司向本院提交了以下证据：明辉、华峡向被上诉人开具的玻璃款收据。拟证明明辉和华峡的玻璃款是与被上诉人直接进行结算的。被上诉人湖北省**投资发展有限公司对上诉人湖北美亚达集团有限公司提交的上述证据质证认为，真实性无法认可，该两份收据从内容上仅证明**公司向明辉和华峡公司支付了玻璃货款，并不能证明**公司和上述两公司间存在直接的合同关系，也不能证明相应的发票应由上述两公司开具。对于上诉人湖北美亚达集团有限公司提交的上述证据，本院将结合案件事实在下文予以评述。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，1、《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》41.1项中约定：“发包人供应材料设备的，约定‘发包人供应材料一览表’，作为本合同的附件。”41.6项中约定：“发包人提供材料费用不计入预算、投标报价、结算，并且不计取其他任何费用和税金。”2、《**现代商贸物流中心二期1-3#、5-8#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》附件二为《发包人供应材料设备一览表》，一览表由湖北美亚达集团有限公司签字盖章，一览表中未填写任何材料设备信息。3、2019年10月11日湖北省**投资发展有限公司与湖北美亚达集团有限公司共同审核确认的《工程结算清单》中包含“代付费用932365.00”。

本院认为，1、涉案施工合同明确约定“发包人提供材料费用不计入结算”，但合同双方共同审核确认的《工程结算清单》中包含了代付的932365元玻璃材料款，且施工合同后附的《发包人供应材料设备一览表》为空白，在湖北美亚达集团有限公司未提供其他证据予以证明的情况下，湖北美亚达集团有限公司关于湖北省**投资发展有限公司自行向明辉和华峡采购玻璃材料的主张没有事实依据，本院不予采信。2、湖北美亚达集团有限公司提交的《美亚达对账单》中虽有湖北省**投资发展有限公司工作人员罗玉华的签字，但其签字仅是对已付金额的确认，并不能由此推定其同意由明辉、华峡开票，且罗玉华并无湖北省**投资发展有限公司的授权，其签字行为引发的法律后果不能由湖北省**投资发展有限公司承担。湖北美亚达集团有限公司提交的玻璃款收据、工程结算清单等其他证据也不能证明双方协商一致由明辉和华峡开具932365元玻璃材料款发票，本院对湖北美亚达集团有限公司关于932365元玻璃材料款发票的开具主体应当是明辉和华峡的主张不予支持，对其提交的玻璃款收据不予采信。3、依据涉案合同的约定，承包人未能及时开具并提供发票的，发包人付款时间相应顺延。因湖北美亚达集团有限公司未能及时开具并提供发票，湖北省**投资发展有限公司付款时间应相应顺延，对湖北美亚达集团有限公司要求湖北省**投资发展有限公司支付工程款及逾期利息的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，湖北美亚达集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2960元，由湖北美亚达集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二二年一月十七日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡