昆明信誉装饰工程有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终977号

上诉人（原审被告）：昆明信誉装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区盘龙江东岸7204公路以南鑫益龙江雅苑1幢2单元2层206室，统一社会信用代码：91530100292116119L。

法定代表人：许家豪，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：夏烨，男，系该公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：曾惊韬，云南晴空律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月10日生，汉族，小学文化，四川省华蓥市人，建筑工人，现住云南省楚雄市。

被上诉人（原审被告）：骆兵，男，1994年10月6日生，汉族，小学文化，云南省姚安县人，从事建筑业，住云南省姚安县。

原审被告：许家豪，男，1979年1月24日生，汉族，云南省昆明市人，昆明信誉装饰工程有限公司法定代表人，住云南省昆明市官渡区。

上诉人昆明信誉装饰工程有限公司（以下简称信誉公司）因与被上诉人***、骆兵、原审被告许家豪劳务合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2021)云2301民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人信誉公司的委托诉讼代理人夏烨、曾惊韬，被上诉人***、骆兵到庭参加诉讼，原审被告许家豪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信誉公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回原审原告对上诉人一审的全部诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、《抹灰工程协议》系双方真实意思表达，不违反法律强制性规定。一是生效的（2020）云2301民初4626号民事判决书认定了上诉人与被上诉人骆兵之间签订的《抹灰工程协议》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，不存在违法分包问题。二是2015年1月1日施行的《建筑业企业资质等级标准》已经取消了抹灰资质，也无法律规定个人内墙抹灰需要相应资质，因此上诉人与被上诉人骆兵之间不属于违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，即违法分包。二、适用法律错误。一是即使上诉人与被上诉人骆兵系违法劳务分包关系，也不属于建设工程分包，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。首先，《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》建设工程合同中并没有规定劳务分包的法律规范和法律概念。其次，劳务分包不属于建设工程分包，与《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”不是同一概念。原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定被上诉人为实际施工人错误。二是即使上诉人与被上诉人骆兵系违法的劳务分包关系，劳务分包系建设工程分包，向被上诉人骆兵提供劳务的被上诉人也不是实际施工人。首先，“实际施工人”源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。实际施工人指在无效施工合同中实际承揽工程低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，原判认定上诉人与被上诉人骆兵之间存在违法劳务分包，因骆兵是违法分包中接受建设工程分包的分包人，骆兵才是实际施工人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行施工或者组织施工的一方。而本案另一被上诉人只是骆兵雇佣的劳务者，与骆兵存在劳务关系，不是实际施工人。三是即使上诉人与被上诉人骆兵系违法劳务分包关系，劳务分包系建设工程分包，向骆兵提供劳务的工人是实际施工人，上诉人（分包方）也只在应付未付工程款内承担连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案即使《抹灰工程协议》违法，原判在未查明上诉人是否还欠付工程价款的情形下，直接判决上诉人承担连带清偿责任错误。综上，请求二审查证后依法改判。

***辩称，我到彝海北岸建设工地为骆兵提供劳务，在领取了部分劳务款项后，骆兵对剩余款项出具了欠条。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。

骆兵辩称，我分包到信誉公司在彝海北岸建设工地的抹灰工程后，就组织农民工干活，后来因为信誉公司拖欠工资，我和信誉公司在发放了一部分农民工工资后，我向在涉案工地为我提供过劳务的人员出具了剩余款项的欠条。现在我与信誉公司还没有结算，没有钱支付剩余的工资，一审判决正确，请求二审予以维持。

原审被告许家豪未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付原告工资21420元；2.判令被告支付原告因索要拖欠工资而花费的交通费、误工费、通讯费1200元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年4月13日，云南建投第六建设有限公司（甲方）与信誉公司签订《抹灰工程专业分包合同》，约定甲方将云南楚雄发展中心建设项目（四标段）涉及图纸范围内及所有栋号内墙抹灰及12、13、14、15、16栋外墙抹灰以全承包方式承包给信誉公司施工，合同工期730天，合同还对单价、质量等作出了相应约定；2020年3月28日，信誉公司与骆兵签订《抹灰工程协议》，主要内容为：由骆兵负责云南建投楚雄发展中心建设项目（四标段）17、19、20栋内墙抹灰，协议还就双方的相关权利义务进行了相应约定。协议签订后，骆兵雇请***为其承包的工程提供劳务。工程结束后，经结算，2020年7月12日，骆兵向***出具欠条一份，载明：“兹***身份证号码：×××4094在云南建设楚雄发展中心（四标段）（施工总承包单位：云南建设第六建设有限公司）工作，欠人工工资21420元；（大写：贰万壹仟肆佰贰）承诺还款时间：2020年12月30日前支付。欠款人：许家豪，身份证号码：5301031979××××××××。确认人：骆兵，身份证号码：5323251994××××××××。昆明信誉装饰工程有限公司，2020年7月12日”。出具欠条后，未按照约定期限向***支付所欠款项，经***多次催要，至今未付。

另查明，信誉公司向楚雄市人民法院起诉骆兵建设工程施工合同纠纷一案，经楚雄市人民法院审理后作出（2020）云2301民初4626号民事判决书，判决确认信誉公司与骆兵之间的劳务分包事实，并确认双方于2020年3月28日签订的《抹灰工程协议》自2020年9月3日解除，信誉公司共计向骆兵支付工程款765880元。至本案法庭辩论终结前，信誉公司、骆兵未进行结算。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，云南建投第六建设有限公司（甲方）与信誉公司签订《抹灰工程专业分包合同》，约定甲方将云南楚雄发展中心建设项目（四标段）涉及图纸范围内及所有栋号内墙抹灰及12、13、14、15、16栋外墙抹灰以全承包方式承包给信誉公司施工，信誉公司与骆兵签订《抹灰工程协议》，将该项目四标段17、19、20栋内墙抹灰工程违法分包给骆兵，***受骆兵雇佣，2020年期间为其提供了劳务，骆兵应当按约定支付***劳务报酬，经结算，骆兵尚欠***21420元，故骆兵应对尚欠款项承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的……”。本案中，信誉公司将其承包的工程分包给无施工资质的骆兵，该分包行为违反了法律的禁止性规定，为违法分包，系无效民事行为，信誉公司虽已向骆兵支付工程款765880元，但信誉公司与骆兵之间尚未进行最终竣工结算，故信誉公司应对骆兵应承担的款项承担连带清偿责任。信誉公司关于其公司与***不存在劳务关系，无支付劳务报酬义务的辩解，根据庭审及***提交的证据能证实***与骆兵之间已形成劳务关系，并已对劳务报酬进行过结算，故对其辩解，不予采纳。关于***提出要求许家豪承担共同付款责任的诉讼请求，一审法院认为，许家豪系信誉公司的法定代表人，本案中云南建投楚雄发展中心建设项目（四标段）17、19、20栋内墙抹灰工程，系骆兵向信誉公司承包，***提交的欠条中虽载明欠款人许家豪，但庭审中骆兵认可欠条系其出具，并未得到许家豪的确认，故认为许家豪不是合同相对方，***要求许家豪承担共同支付劳务费的诉请不能成立。***要求支付因索要拖欠工资花费的交通费、误工费、通讯费1200元的诉请，未提交有效证据证实不予支持。许家豪经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃法律赋予其行使的诉讼权利，由此产生的法律后果由许家豪自行承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、由骆兵支付***劳务工资21420元；二、昆明信誉装饰工程有限公司对上述骆兵应支付的款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183元（已减半收取），由***负担10元，由骆兵负担173元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人提出一审遗漏以下事实：一是上诉人与骆兵之间所签订的协议是合法有效的协议；二是欠条上许家豪没有签字，上诉人也没有盖过章。两被上诉人对一审判决认定事实均无异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认，经二审查明事实与一审一致。对于上诉人提出欠条上许家豪没有签字，上诉人也没有盖过章的事实，与在案证据相符，本院予以确认。对于上诉人提出其与骆兵之间所签订的协议效力问题，本院结合争议焦点予以综合评述。

归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人信誉公司在本案中是否应当承担连带清偿责任。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，上诉人、被上诉人之间的法律行为发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的：……”。

本案中，上诉人信誉公司在取得云南楚雄发展中心建设项目（四标段）涉及图纸范围内及所有栋号内墙抹灰及12、13、14、15、16栋外墙抹灰工程后，又与被上诉人骆兵签订《抹灰工程协议》，将该项目四标段17、19、20栋内墙抹灰工程分包给骆兵进行施工。之后骆兵雇佣***等人为其提供劳务，经结算，骆兵尚欠***劳务款21420元，被上诉人骆兵应对尚欠款项承担付款责任。鉴于信誉公司作为案涉工程的分包企业，又将工程违反规定发包给不具备用工主体资格的骆兵进行施工，应对骆兵欠***的劳务款承担连带清偿责任，故信誉公司要求改判驳回原审原告对其全部诉讼请求的上诉意见不能成立。原审被告许家豪经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视其自愿放弃法律赋予的诉讼权利，由此产生的法律后果自行承担。

综上所述，上诉人信誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费340元，由上诉人昆明信誉装饰工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　豆　玮

审 判 员　　黄晓春

审 判 员　　王中强

二〇二一年八月十七日

法官助理　　刘　媛

书 记 员　　戴　瑾