杭州浩荡网络科技有限公司、杭州新奥尼文化传媒有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终7229号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州浩荡网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道南吴郭村39号201室。

法定代表人：倪志坚。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州新奥尼文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥茂路16号3幢313室。

法定代表人：祝硕，总经理。

上诉人杭州浩荡网络科技有限公司（以下简称浩荡公司）因与被上诉人杭州新奥尼文化传媒有限公司（以下简称新奥尼公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浩荡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判浩荡公司无需向新奥尼公司返还保证金50000元并支付利息损失49.32元；2.判决新奥尼公司向浩荡公司支付违约金50000元；3.判决新奥尼公司承担一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.原审判决对保证金的性质认定错误。浩荡公司和新奥尼公司2017年7月18日签订的《农贸市场影视广告独家代理协议》（以下简称《代理协议》），第2.7条明确约定：“合同签订后七个工作日内甲方需向乙方缴纳代理保证金人民币伍万元整，在项目合作过程中，甲方完成叁拾伍万元销售额后，乙方予以退还代理保证金人民币伍万元整。”该条款明确约定保证金伍万元是新奥尼公司（甲方）完成35万元销售额的担保，而新奥尼公司实际在合同签订后的六个月内只完成销售额2910元。《代理协议》第2.2条约定的是投放广告的代理价格。其中的说明部分，即“注：此代理价为从合同签订即日起，六个月的使用周期，六个月后根据原有市场与新增市场情况，共同拟定新的合作价格与阶梯政策，新的合作价格原则上不得超过原合作价格（代理折扣10％）的50％，即代理折扣的15％。若协商不成，乙方应退还甲方交纳的全额保证金。”从该条款的文字表述来看，双方约定的是代理价格，而非保证金退还。并且从该条款的整体理解和商务实践来看，新奥尼公司设置了价格上限，即浩荡公司不得在合同生效六个月后涨价超过50％，否则就要向新奥尼公司退还保证金。原审判决割裂了《代理协议》第2.2条的整体含义，片面认定只要双方在合同生效六个月后对代理价格没有达成一致，浩荡公司就应该向新奥尼公司全额退还保证金，否则双方无需在《代理协议》中约定第2.7条。法院在双方存在争议时，对合同的解释应在合同条款存在争议时使合同条款都能有效成立，使合同的约定符合当事人的意思表示，而不是断章取义。按照原审法院的认定，浩荡公司和新奥尼公司签订《代理协议》后六个月虽然浩荡公司只完成销售额2910元，只要以价格协商不成为理由就可以退回保证金，况且新奥尼公司还没有要求价格调整，那么双方当初设置保证金的目的何在？

2.原审法院在判决中对合同解除的性质认定错误。2018年3月9日，在没有与浩荡公司进行协商的情况下，新奥尼公司单方向浩荡公司发《告知函》一份，声明终止与浩荡公司之间的项目合作。浩荡公司在2018年3月20日《关于《新奥尼》告知函的回复》中，明确指出新奥尼公司“单方面提出要求解除与我司签订的协议，其违约责任在贵司。”在该回复中，新奥尼公司还是表达了希望与新奥尼公司继续进行友好协商。在新奥尼公司没有与浩荡公司进行协商，直接向原审法院提起诉讼的情况下，浩荡公司提起反诉，要求追究新奥尼公司的违约责任。浩荡公司和新奥尼公司在原审过程中没有提供任何其他的书面以及口头的意思表示证据证明双方对《代理协议》解除达成一致，双方从未同意放弃追究对方违约责任。原审法院对上述事实视而不见，认定新奥尼公司发送《告知函》解除合同，浩荡公司发送回复后，“应视为双方对合同解除协商一致”，没有事实根据，对浩荡公司极不公正。

二、一审判决适用法律不当。《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。浩荡公司和新奥尼公司应诚实信用地履行《代理协议》。新奥尼公司在签订《代理协议》前进行了充分的市场调查，看好浩荡公司的运营资源，才会和浩荡公司签订独家《代理协议》，况且《代理协议》的文本也是新奥尼公司提供。然而新奥尼公司在履行《代理协议》过程中，因自身经营资源发生变化，导致六个月时间只完成销售额2910元，已经给浩荡公司造成了重大经济损失。在没有与浩荡公司进行协商情况下，新奥尼公司于2018年3月9日单方向浩荡公司发《告知函》一份，声明终止与浩荡公司之间的项目合作，原审法院理应适用《合同法》的相关规定，认定浩荡公司单方解除合同，并根据《代理协议》7.1款的约定，要求新奥尼公司承担违约责任。原审法院没有对《合同法》的相关“诚实信用”及“违约责任”条款进行适用，属于适用法律不当。

三、一审判决结果极不公正。原审判决认定事实不清，适用法律不当，对新奥尼公司在履行《代理协议》过程中的非诚信行为视而不见、对新奥尼公司的违约行为视而不见，没有保护严格履行《代理协议》并希望进行协商的浩荡公司的利益、没有对浩荡公司受到的违约损害进行补偿，判决结果极不公正。本案虽然金额不大，但在人民法院追求判决公开公正的大环境下，原审法院的判决在事实认定和判决理由上，纵容新奥尼公司随意违约，可能对广告代理行业产生不良的社会影响。

综上所述，请求二审法院查清本案全部事实，依法改判，维护浩荡公司的合法权益。

新奥尼公司辩称，《代理协议》第2.2条约定，6个月的试用合作期满后，双方如需要继续合作，则应共同协商确定合作价格，协商不成的，浩荡网络公司应退还新奥尼公司全额保证金。实际上就是约定了合同解除条件，该合同性质上属于附解除条件的合同。根据合同法第四十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成立时生效。现因双方并未对后续的合同价格达成一致，故《代理协议》实际已于2018年1月18日自动失效，因此浩荡公司要求新奥尼公司支付违约金无事实及法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

新奥尼公司向一审法院起诉请求：1.浩荡公司退还新奥尼公司保证金50000元；2.浩荡公司赔偿新奥尼公司逾期退款利息损失49.32元（以5万为本金基数、按年利率6%自2018年3月17日暂计至2018年3月22日，此后至实际付清之日止的利息按前述标准另计）；3.浩荡公司赔偿新奥尼公司因本案诉讼支出的律师费代理费5000元；4.本案案件受理费由浩荡公司承担。

浩荡公司向一审法院反诉请求：1.确认新奥尼公司与浩荡公司之间签订的《代理协议》已于本诉立案时即2018年3月26日解除；2.新奥尼公司支付浩荡公司违约赔偿金5万元；3.本案诉讼费用由新奥尼公司负担。

一审法院认定事实：2017年7月18日，新奥尼公司（甲方）与浩荡公司（乙方）签订《代理协议》，约定双方就农贸市场影视广告代理合作达成一致，由甲方整合并向乙方提供业务需求，由乙方为甲方提供农贸市场影视广告代理服务，其中包括：合作区域李，所有农贸市场内包括55寸广告屏、43寸广告屏、24寸广告屏及影视广告宣传渠道，提供影视广告素材审核、素材设计与修改、影视广告素材投放、投放数据开放、后台数据实时反馈，市场投放展示实景图反馈等。【注：甲方在乙方现有区域（西湖区）及未来新开设区域运营的农贸市场55寸、43寸、24寸屏上投放符合国家法律法规正面形象的影视宣传素材，乙方保证甲方所投放的影视类宣传内容每天总时长不少于60分钟时间，乙方根据甲方项目需求，执行项目的素材要求与轮播排期。】合作模式：2.1由乙方为甲方提供浙江省内及未来新开设区域的农贸市场影视广告代理服务，甲方独家享有影视行业相关客户的开发合作与自主定价权，并以自身名义与广告客户签订合同，收取相关广告费用，广告费用根据本协议2.2条款支付给乙方费用之外，其他归甲方所有，合作包括55寸广告屏、43寸广告屏、24寸广告屏。2.2合作价格：55寸广告屏刊例价50（块/60分钟/元/天）、代理价5（块/60分钟/元/天），折扣10%；43寸广告屏刊例价40（块/60分钟/元/天）、代理价4（块/60分钟/元/天），折扣10%、24寸广告屏刊例价25（块/60分钟/元/天）、代理价2（块/60分钟/元/天），折扣8%。此代理价为从合同签订即日其，六个月的使用周期，六个月后根据原有市场与新增市场情况，共同拟定新的合作价格与阶梯政策，新的合作价格原则上不得超过原合作价格（代理折扣10%）的50%，及代理折扣的15%。若协商不成，乙方应退还甲方交纳的全额保证金。合同2.7条约定：合同签订后七个工作日内甲方需向乙方缴纳代理保证金人民币伍万元整，在项目合作过程中，甲方完成叁拾伍万元销售额后，乙方予以退还代理保证金人民币伍万元整。6.1如果协议的任何一方不能履行本协议中的责任和义务，经另一方书面催告后，在合理期间内仍未能纠正的，一方可以提前一个月书面通知另一方终止本协议。7.1甲方责任，由于甲方原因导致本合同无法履行，甲方需向乙方赔偿损失，乙方将甲方提供的代理保证金伍万元视为违约赔偿金。7.2乙方责任，在合作期内，乙方应积极配合甲方的项目需求，保证甲方项目能顺利执行落地。如果乙方不能按照甲方项目需求执行，如：素材设计不规范，素材不轮播，不能及时反馈后台投影数据，不能隔天反馈市场投放展示效果图，则乙方应提前告知甲方原因，双方开源协商借据，如果乙方因上述原因并且没有告知乙方，导致项目不能顺利执行，则甲方有权利要求乙方承担项目损失的责任。在由于乙方原因擅自与影视文化韵律兴业领域内的其他公司合作，包括代理合作与直客合作，则视为乙方违约，乙方需向甲方承担违约金赔偿损失，违约金为三十万元整。8.4本协议的所有通知、请求、要求、以及其他联系（合称为通知）应采用书面形式。合同还就知识产权、保证及知识产权侵权、保密条款、合同终止、合同一般条款等事项作出了约定。

上述协议签订后，新奥尼公司于2017年7月28日向浩荡公司支付保证金5万元，在此后的6个月内，按前述协议约定与浩荡公司合作投放了《复合大师》、《国民大生活》、《凡人的品格》、《简装男神》等4个影视广告的项目，并结算了费用2910元。

2018年3月9日，新奥尼公司向浩荡公司寄送《告知函》，内容载明：合同签订后的半年期间，双方在合作过程中存在下列问题：1、贵司广告屏覆盖区域范围狭小，仅限于杭州市西湖区农贸市场，而目前影视宣传主流是以市级范围为单位，故影视行业客户的接收度不高；2、合同洽谈过程中，贵司承诺在2017年底将广告屏覆盖杭州市各区的农贸市场范围，但实际上新增广告屏的数量十分有限，远未达到全杭州覆盖；3、暂定代理价格不具备价格优势，该价格和其他线下硬广相比，根本不具备任何优势；4、贵司服务不到位、不及时，各合作项目结束后，均无反馈，每次都需要催促，且贵司各次反馈的广告投放照片都不完整。我司就以上问题以及合作价格，阶梯政策等已多次与贵司协商，但均无任何结果。根据协议2.2条之规定，合同签订6个月后，双方根据原有市场与新增市场情况共同拟定新的合作价格和阶梯政策，若协商不成，贵司应退还我司交纳的全额保证金。初期合作期限6个月早于2018年1月17日届满，但贵司与我司至今未对后续合作价格、阶梯政策等事项重新协商一致。有鉴于此，我司郑重告知贵司如下：我是决定终止与贵司之间的项目合作，请贵司在收到本函件后5日内立即退还我司保证金5万元。特此函告。

浩荡公司收函后，与2018年3月20日作出《关于新奥尼〈告知函〉的回复》，回复如下：1.贵司由于自身业务发展区域的改变而减少杭州市场广告投放，以此单方面提出要求解除与我司签订的协议，其违约责任在贵司。2.因双方签订的协议为独家代理协议，具有排他性，贵司单方提出的解除要求会给我司代理不可避免的损失。3.根据双方协议的约定，我司并未对双方合作的价格进行调整，应不存在协商不成的问题，协议完全可以继续执行。4.根据协议条款之规定，贵司也未完成双方约定的广告投放金额，故也未达到退还保证金的条件。5.鉴于双方曾经有过良好的合作关系，我司愿与贵司就解约一事进行友好协商，在达成一致的意见后签署正式的书面协议并有序执行。嗣后，双方就前述事项协商未果，遂涉讼。

另查明，新奥尼公司因本案诉讼向浙江迪索律师事务所律师代理费5000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，新奥尼公司、浩荡公司之间签订的《代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照执行。关于保证金，合同2.2条的内容约定，浩荡公司与新奥尼公司在案涉协议签订即日起，六个月后需根据原市场与新增市场情况，共同拟定新的合作价格和阶梯政策，若协商不成，浩荡公司应退还新奥尼公司交纳的全额保证金，后双方并未按前述约定形成新的合作价格和阶梯政策，故新奥尼公司有权按要求浩荡公司退还5万元保证金。双方合同2.7条约定销售额系双方对保证金退还的另一情形，并非2.2条适用的必要条件，故浩荡公司据此主张新奥尼公司不应退还保证金的抗辩意见，理由不能成立，该院不予采纳。讼争的5万元保证金，新奥尼公司已于2018年3月9日发函要求浩荡公司在收函后5日内给予退还，浩荡公司在2018年3月11日收件后未按前述约定退还，新奥尼公司主张按年利率6%要求浩荡公司承担自2018年3月17日起的逾期退款利息损失，合理有据，该院予以支持。新奥尼公司主张的律师代理费，因双方协议并无约定，该院不予支持。浩荡公司反诉主张确认的解除合同，因案涉合同2.2条仅对5万元保证金退还情形作出约定，并无内容显示有对合同解除条件或合同权利终止事项进行了约定，故新奥尼公司以双方未达成新的价格约定和阶梯政策为由，主张双方合同于2018年1月17日期限届满终止的诉讼意见，理由不能成立，该院不予采纳。新奥尼公司就前述合同于2018年3月9日向浩荡公司发函告知终止合作，浩荡公司请求确认于2018年3月26日合同解除，应视为双方对合同解除协商一致，该院予以确认。关于违约责任，合同未能履行系因双方未按2.2条约定形成新的价格和阶梯政策，浩荡公司主张新奥尼公司违约，要求新奥尼公司承担5万元违约金，缺乏理据，该院不予支持。综上，新奥尼公司要求浩荡公司退还保证金并承担逾期退还利息损失的本诉诉讼请求，合理正当，该院予以支持；新奥尼公司要求浩荡公司承担律师代理费的本诉请求，缺乏合同依据，该院支持；浩荡公司要求确认案涉合同已于2018年3月26日解除的反诉请求成立，该院予以支持，其要求新奥尼公司支付违约金5万元，无事实根据，该院不予支持。故此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浩荡公司于判决生效之日起十日内返还新奥尼公司保证金50000元；二、浩荡公司于判决生效之日起十日内支付新奥尼公司利息损失49.32元（暂算至2018年3月22日，此后至实际付清之日止的利息以未退保证金为基数，按年利率6%另计）；三、确认新奥尼公司与浩荡公司于2017年7月18日签订、合同编号为HD20170718的《代理协议》已于2018年3月26日解除；四、驳回新奥尼公司其他本诉诉讼请求；五、驳回浩荡公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取588元，由新奥尼公司负担54元，浩荡公司负担534元；反诉案件受理费525元，由浩荡公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：新奥尼公司与浩荡公司签订的《代理协议》约定的有效期为2017年7月18日至2020年7月17日。

本院认为，新奥尼公司与浩荡公司签订的《代理协议》合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同义务。新奥尼公司以《代理协议》2.2条注释部分的约定主张终止合同并请求返还保证金，但该条注释部分内容为“注：此代理价为从合同签订即日起，六个月的使用周期，六个月后根据原有市场与新增市场情况，共同拟定新的合作价格与阶梯政策，新的合作价格原则上不得超过原合作价格（代理折扣10％）的50％，即代理折扣的15％。若协商不成，乙方应退还甲方交纳的全额保证金”，根据该条文义、上下文的内容并结合合同第2.7条约定的保证金退还条件，应认定其真实意思表示为六个月后双方就价格上浮范围和阶梯政策不能按该条约定的上限达成一致时，浩荡公司应该退还保证金。据该条不能认定只要六个月后双方未拟定新的合作价格与阶梯政策，新奥尼公司即有权请求浩荡公司退还保证金。否则，合同约定的3年有效期限和2.7条约定的35万元销售额便失去了意义，当事人可以随意以拒绝协商新价格和阶梯政策为手段违约并规避合同责任。本案中，浩荡公司在合同订立6个月后并未对合作价格进行调整，且新奥尼公司并未完成合同第2.7条的约定的35万元销售额。据此，新奥尼公司请求浩荡公司返还5万元保证金的依据不足，其诉讼请求应予驳回。新奥尼公司在合同期限届满之前无合法或符合合同约定的事由即发函决定终止合同，构成预期违约，应承担相应的违约责任。根据《代理协议》第7.1条的规定，浩荡公司有权拒绝返还新奥尼公司的5万元保证金以抵充违约金。抵充后，新奥尼公司无需再另行支付5万元违约金，故浩荡公司请求新奥尼公司支付5万元违约金的反诉请求不予支持。

关于合同解除，新奥尼公司向浩荡公司发送《告知函》主张终止合同，浩荡公司提起反诉请求确认合同解除，可知双方均无继续履行合同的意思。原审判决认定可视为双方对合同解除协商一致并确认合同解除，并无不当。

综上，浩荡公司的部分上诉请求依据充分，本院依法予以支持。原审判决适用《代理协议》2.2条支持新奥尼公司的诉讼请求有误，本院依法予以纠正。依照根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4819号民事判决第三项，即确认杭州新奥尼文化传媒有限公司与杭州浩荡网络科技有限公司于2017年7月18日签订、合同编号为HD20170718的《农贸市场影视广告独家代理协议》已于2018年3月26日解除；

二、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4819号民事判决第一项、第二项、第四项和第五项；

三、驳回杭州新奥尼文化传媒有限公司的诉讼请求；

四、驳回杭州浩荡网络科技有限公司的其余反诉请求。

一审本诉案件受理费1176元，减半收取588元，由杭州新奥尼文化传媒有限公司负担；反诉案件受理费525元，由杭州浩荡网络科技有限公司负担。二审案件受理费2300元，由杭州新奥尼文化传媒有限公司负担1051元，杭州浩荡网络科技有限公司负担1049元。杭州浩荡网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晓阳

审判员　　张　敏

审判员　　程雪原

二〇一九年三月十一日

书记员　　周治平