江苏某某源建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏09民终4821号 上诉人（原审被告）：江苏***源建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区永为路一号风电产业园研发中心四楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏众**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年12月19日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：***，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。 上诉人江苏***源建设工程有限公司（以下简称***源公司）因与被上诉人***建设工程施工合同合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2022）苏0982民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***源公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决关于实际工程量的认定事实错误。（1）***的工程量已经两份签证单确认，这是双方签字确认的结果，***至今六年时间内未提出在此之外仍有工程量，有异议的只是价格问题。（2）***对签证单之外的工程量未提出任何证据。一审中***看到审计报告中有斗门和涵洞的记录，就变更请求说是其施工。证人到庭***不得自己的工钱每天是多少，却记得***施工了16个斗门，该证词明显不可信。（3）砌砖与斗门重复计算。两份工程确认单和汇总单均注明“砌砖69*898.40元，混凝土9849元，接渠420元……”，此外，砌砖和混凝土就是用于砌挡水墙，包括***说的“斗门”。现***源公司提供其他人签证单，这是另一个小工头***的结账凭据，证明斗门部分板材是预制的，斗门工程款中包括预制费用，因此将斗门与砌砖混凝土重复计算明显错误。（4）偷换概念。签证单“80涵洞24米，单价16元，合计384元”是清包工正常行情。一审中，***源公司就说明用涵洞工程款倒扣涵管450元/米材料价，其余都是***应得工程款是错误的。***仅做了安装，此16元/米是安装费，其他如吊装、转运、开沟、回填等都不是其施工，且砌砖的单价520元/㎡也高于审计价432.78元。一审判决将***源公司施工的大部分工程款按照倒推法都判给***明显错误。（5）维修水闸费用错误。决算中维修水闸费是一个15833.86元。其中的不锈钢扶手1250元是由**成统一制作安装，手拉葫芦5299.52元是***源公司提供并报价给发包方的，扣除这两项，***只有9284.34元。（6）关于4米水闸造价认定错误。***源公司与***的合同虽然约定12.5万元/座，但实际决算价为11.558975万元。既然对双方签证单价均不认可，就都应以审计价格结算，不能价格高的就认可，价格低的就按审计价。同样，砌砖520元/㎡是签证价，而审计价为432.78元/㎡。（7）一审关于管理费、税收也是错误的。既然调高了工程总价，就应按照调整后的总价计算管理费和税收，而不应仍按原签证总价计算。2.双方当事人已对工程款进行了总体确认。（1）已确认的工程款余额为7万元。2018年2月14日在三人见证下，双方达成了《关于2016年***团结等三个村土地整治项目三里树村事故协调处理的意见》，其中第2条明确为“***在项目部账户余额约为7万元，自愿保留账户四万元在公司，待处理赔偿事宜，余款付给***兑现人工、材料、机械等费用”。双方此时都很明确，***只留了4万元在公司，待处理赔偿事项，这时工程审计报告早已出台，不存在费用未见底的情形。（2）赔偿之后，***尚欠公司2.9万元。按照公司与***最初的协议，赔偿应由***全额负担，正是考虑***的实际困难，公司支付20万元后，加上***前期支付的6.15万元，公司和***各承担13.075万元，因此***留在公司的4万元尚不够处理，缺口29250元公司也明确不要了。（3）一审推翻该协议确认的工程款预留4万元的意见，明显与客观事实不符。如果没有确认尚余工程款7万余元，也不可能当日支付3万元给***的工人。 ***辩称，1.一审认定的实际工程量完全正确。（1）***源公司一审中否认16个斗门是***施工，说明***源公司提供的清单中的砌砖计算时并没有包括16个斗门，故不存在重复计算的问题。事实上，***源公司在清单中计算的砌砖仅是8个泵站的两侧挡水墙和垫层的用量，不包括16个斗门的用量。（2）涉案工程中的23号涵洞、田间涵洞均是由***施工。一审时，法院要求***源公司提供证据，但***源公司并未提供。（3）关于维修水闸的费用，审计报告载明的单价是15833.86元，***源公司制作的清单中5T手拉葫芦的单价是500元，一审法院以此价格扣减合理合法。（4）关于4米水闸造价的认定。***源公司与***签订合同时即标明单价为12.5万元，***源公司出具给***的结算清单也是同意以该价格结算，且***源公司并没有按12.5万元报价审计，故一审法院认定按***源公司自认的造价结算合法。（5）关于管理费用、税收，一审法院根据***制作的清单自认的数认定并扣减合理合法。2.***源公司认为双方当事人对工程款进行了总体确认没有事实依据。***源公司一直未向***提供审计报告，导致工程款并未最终确定结算数额，**1发生事故之后签订协议仅仅是估算，并非最终确定的数额，故不能证明***的剩余工程款仅有7万元。3.一审法院在本案中认定适用抵销违法。***源公司与***虽然在签订协议时约定在施工过程中发生的一切大小事故全部由***承担，事故发生后双方重新达成协议，双方自愿各承担百分之五十。但**12018年8月13日向一审法院起诉后，法院制作的调解书载明***源公司在该案中不承担赔偿责任。该赔偿协议是各方当事人经过多次协商最终确定的结果，双方之前的约不定期也随着法院调解书的生效而失效。故一审法院认定抵销赔偿款69250元无依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***源公司给付***工程款人民币171923.76元（已扣减支付的工程款248143元），并承担该款从2017年12月7日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令***源公司给付***违约金20000元；3.本案的诉讼费用由***源公司承担。 一审法院认定的事实：2015年12月，***政府通过招投标程序，与中标单位**建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由南京**工程建设有限公司（以下简称**公司）承包***团结村等3个村土地整治项目工程。工程承包范围：土地平整、输配水、涵洞211座、水闸19座、斗门56座、农门238座、渡槽26座、下**176座、桥梁46座、泵站25座、输电线路、道路工程。合同总价2810.042575万元。合同工期210日历天，开工日期以监理工程师开工令为准。工程款支付方法：本工程无预付款，工程量完成30%支付合同价款的10%……项目验收后支付至审计价的95%，余款5%作为质量保证金，在验收合格满五年后根据工程质量情况结清（无息）。 后**建设公司为了加快施工进度，将部分工程分包给***源公司。 2016年2月25日，***源公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承包合同》，载明：“因***团结等3村土地复垦项目施工的需要，经甲乙双方协商，将项目内4m防洪闸承包给乙方施工，为明确双方的责任和义务，特立以下协议：一、施工地点：***团结村、三里树村、狮子口村。二、工程量：编号9、17、19号，具体结算以实际量为准。三、工程价款及承包方式：4m防洪闸每座12.5万元（不含打坝、拆坝、闸口填土费用），总价叁拾柒万伍仟元整（最终以审计结果为准）。四、付款方式：按照业主的付款进度同比例支付。五、质量要求：满足图纸的设计要求及国家规范。六、合同工期：2016年春节后正月初八开工，2016年5月10日前完成图纸及变更的所有工程量。七、安全责任：对于施工过程中发生的一切大小事故，全部由乙方承担。八、特别约定：1.此工程面广量大，与整个项目内其他工程交叉施工，乙方施工的先后顺序必须与甲方充分沟通，确保整个项目的施工进度。2.如乙方不按甲方排出的施工计划完成工程量，甲方有权划拨工程量给其他施工单位，乙方不得以任何借口阻抗，并对划拨工程量另加2万/座补偿给甲方作为赶工费用，乙方并承担延误工期的罚款及赔偿农田承包户的损失。3.乙方需按图纸施工，如不按图纸施工造成的返工费用、罚款及审计的扣减全部由乙方承担。4.甲方承担原材料开票（水泥、钢材发票由乙方提供）、工程票税票、南京**公司管理费用、其他一切费用（含拆除费、机械费、模板费、人工费、电费、安全措施费等）全部由乙方承担。九、此合同一式五份。”此外，***源建设公司又将***团结村、三里树村、狮子口村三个村的土地整治工程分包给原告***施工。后原告***实际施工了17、19号两个防洪闸和土地整治工程。 2016年4月，***雇佣的工人**1在工作中被搅拌机齿轮绞进机器受伤。 2016年12月31日，***与***源公司***（股东、副总经理，项目负责人）、**2（项目经理）双方在审计报告未出具的情况下对工程款进行了预结算，并签订了两份签证单（《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸***》《***团结村等3个村土地整治项目***》）。***、***源公司双方在《***团结村等3个村土地整治项目***》中一致确认：一、土地整治：1.砌砖134.42方，单价520元，合计69898.4元。2.混凝土32.83方，单价300元，合计9849元。3.接渠1个，单价420元，合计420元。4.80涵洞24米，单价16元，合计384元。***、***源公司双方在《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸***》中一致确认：1.17号防洪闸价格125000元。2.19号防洪闸价格125000元。3.17号防洪闸外加清淤、电费、降水井价格2700元。应扣5T手拉葫芦4个，单价600元，合计2400元。上述两份签证单左下方均载明：“最终以审计结果计算。” 2017年9月6日，***团结村等3个村土地整治项目竣工财务决算的审计报告编制完成，该报告载明：1座4m水闸单价为115589.75元（投标单价也是115589.75元，同审核单价）。1个斗门工程款单价为2271.55元。1座Φ60×4m涵洞单价为4438.54元。1座Φ80×6m涵洞单价为5910.76元。1座Φ80×24m涵洞单价16623.60元。1座水闸维修单价15833.86元。审计报告中没有载明接渠和手拉葫芦的数量和单价。 ***在两份签证单之外还施工了16个斗门，1座Φ60×4m泵站23号涵洞，1座Φ80×6m田间道涵洞，1座Φ80×24m涵洞，维修水闸2座。***源公司没有举证证明***施工使用了其提供的工程材料，***自认其在施工上述涵洞工程中所用涵管为***源公司提供，价款合计7280元（5400+530+1350）。 2017年12月7日，***团结村等3个村土地整治项目工程经竣工验收合格。 审计报告形成后，***源公司没有向***提交审计报告。***源公司交给***两份没有任何相关人员签名的结算资料（《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》《大丰区***团结村等3个村土地整治项目合同工程决算表》）。***源公司在本案中提交的《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》上有**2、***两人的签名。 《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》载明：“***工作量：1.防洪闸2座，单价125000元，合计250000元。2.防洪闸17打水2700元。3.维修防洪闸2座，单价6500元，合计13000元。4.（砌）砖69898.40元。5.混凝土9849元。6.接渠420元。7.80涵洞24米，单价16元，合计384元。（以上）合计346251.40元。应扣减（价款）：1.管理费用2座，单价800元，合计1600元。2.5T手拉葫芦4个，单价500元，合计2000元。3.税款3.07%钢筋，数量2*6.51*0.0307，单价2200元，合计879元。4.税款3.07%混凝（土），2*211.231*0.0307，单价75.9元，合计984元，（以上）合计5464元。扣减后合计金额340788元。此为最终以（已）审计结果，之前全部作废。” 《***团结村等3个村土地整治项目合同工程决算表》载明：“施工单位申报。4m水闸维修1座，合计15833.86元。价款构成如下：1.C25砼启闭排架……5.5T手拉葫芦2台，单价2649.76元，合计5299.52元。” 2018年2月14日，在三名见证人见证签字下，***（承包人）与***源公司副总经理***（项目负责人）签订《关于2016年***团结等三个村土地整治项目三里树村事故协调处理的意见》，载明“******村民***承包该项目部分清包工程，***雇佣***民主村村民**1参加工程施工，在2016年4月份施工时由于自身操作原因不慎跌倒将手轧伤，事故发生后在盐城一院治疗，现已痊愈，***本人口述已付医疗等费用约7万余元（以发票及证明材料为准）。现经本公司项目部与***双方共同磋商达成如下处理意见：1.本事故裁决后约需二十四万元左右，双方自愿各承担百分之五十。2.***在项目部账户余额约为七万元，自愿保留账户四万元在公司，待处理赔偿事宜，余款付给***兑现人工、材料、机械等费用。3.付款后某银确保人工、材料、机械等兑付结束，资金不够，自己垫支处理。如有工人去政府及公司等地闹事都由***负责，并承担一切后果。” 2018年8月13日，**1向一审法院提起（2018）苏0982民初4261号民事诉讼（原告**1与被告**公司、***源公司、***、***提供劳务者受伤责任纠纷案）。***源公司在该案答辩时称：“涉案工程系***源公司从南京**公司处分包，***源公司又转包了部分给***。原告系***雇佣的工人，相应的法律责任应当由***承担。另外，***源公司与***之间也有协议，即使***源公司承担责任后，最终也应当由***承担。故***源公司在本案中不应当承担任何损失赔偿责任。”因当事人审理中达成调解协议，一审法院于2019年5月20日制作（2018）苏0982民初4261号民事调解书，载明：“一、***赔偿**1事故损失人民币61500元，以***向**1已垫付款项人民币61500元抵冲（已履行）；二、**公司赔偿**1事故损失人民币20万元，此款于2019年6月20日前一次性履行完毕；三、***对**公司上述给付义务承担连带责任；***源公司在本案中不承担赔偿责任；四、**1与**公司、***源公司、***、***之间就本案所涉纠纷一次性处理完毕，双方余无纠葛；五、案件受理费7670元，减半收取3835元，由**1负担。”后***源公司的副总经理***按照民事调解书载明的法律义务向**1支付20万元。 ***、***源公司双方没有争议的已付工程款如下：2016年4月19日付款2万元、2017年1月20日付款146000元、2018年1月2日付款1万元、2018年2月14日付款32143元，均为转账支付，合计208143元。 2017年1月20日，***向***源公司出具借条一份，载明：“今借到***源公司人民币（小写）40000元，金额（大写）肆万零仟零佰零十零元整，按年利率18%结算，借款时间：2017年1月20日。借款人：***。”次日，***源公司委托其公司员工***通过江苏大丰农村商业银行向***汇款40000元。 2019年7月5日，**1向***源公司出具收条一份，载明：“今收到南京**建设工程有限公司施工的“大丰市***团结村等3个村土地整治项目工程”项目工伤赔偿款人民币贰拾万元整，此款由***银行卡转出到本人**1账户（大丰农商行，卡号：62×××21）。（以银行转账时间为准）。今收人：**1。见证人：***。日期：2019年7月5日。”同日，***源公司副总经理***通过江苏大丰农村商业银行向**1上述账户汇款20万元。 后某银向***源公司索要工程款未果，遂于2022年1月22日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，***、***源公司之间系违法分包关系，双方签订的《工程承包合同》违反法律的强制性规定，应认定为无效。因《工程承包合同》无效，且***并未举证是因为***源公司的原因导致其未施工7号防洪闸，并造成其实际损失的发生，故***主张违约金20000元无事实和法律依据，不予支持。《工程承包合同》无效，但是案涉工程经验收合格，***有权参照合同约定主张工程款。 本案的争议主要有：一、案涉工程的工程款数额；二、***是否应当承担**1赔偿款总额的50%，如应当承担，***源公司可否据此主张抵销权；三、***的主张有无超过诉讼时效。 关于案涉工程的工程款数额问题。***、***源公司双方签订的《工程承包合同》、《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸***》均载明防洪闸的单价为125000元，虽然《工程承包合同》、《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸***》中载明以最终审计结果为准的内容，但是***源公司在审计结束后交给***的《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》中载明了防洪闸的单价为125000元，并注明“此为最终以（已）审计结果，之前全部作废。”此系***源建设公司的自认，故***施工的防洪闸单价应当按照125000元计算。因审计报告中没有载明接渠部分的价款，***源公司提交的《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》自认接渠款为420元，依法予以确认。依据审计报告，下列工程也为***施工：16个斗门36344.80元，1座Φ60×4m泵站23号涵洞4438.54元，1座Φ80×6m田间道涵洞5910.76元，1座Φ80×24m涵洞16623.60元，维修水闸2座31667.72元。关于工程款扣减部分。***源公司未提供证据证明应当扣减的由其提供的材料款（甲供材），***自认扣减***源公司提供的涵管价款7280元，依法予以确认。基于***、***源公司系建设工程分包合同关系，***源公司主张参照双方合同以及签证单约定扣减管理费用、4个5T手拉葫芦和钢筋、混凝土税款，合计5464元，依法予以准许。综上，案涉工程款合计415108.82元（防洪闸250000元+17号防洪闸外加2700元+砌砖69898.40元+混凝土9849元+接渠420元+斗门36344.80元+Φ60×4m涵洞4438.54元+Φ80×6m涵洞5910.76元+Φ80×24m涵洞16623.60元+维修水闸31667.72元-涵管款7280元-管理费用、手拉葫芦、税款合计5464元）。因案涉工程于2017年12月7日竣工验收合格，尚未满五年的质保期，应当参照合同约定“按照业主的付款进度同比例支付”，即扣减5%的质量保证金20755.44元（此款于2022年12月7日达到付款条件）后的工程价款为394353.38元（415108.82元×95%）。 ***、***源公司双方无争议的已付款为208143元。关于2017年1月20日借条载明的40000元，其法律关系为借款合同，且***源公司明确表示保留另案诉讼的权利，不应当在本案中予以扣减。 关于***是否应当承担**1赔偿款总额的50%，如应当承担，***源公司可否据此主张抵销权的问题。由***、***源公司双方在《关于2016年***团结等三个村土地整治项目三里树村事故协调处理的意见》约定，**1的赔偿款由***、***源公司自愿各承担50%，且并未约定追偿权，这是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因***源公司已经支付了**1赔偿款20万元，***已经支付**1赔偿款61500元，合计赔偿**1261500元，***源公司按照约定应当负担130750元，就超出双方约定负担范围部分的赔偿款，***源公司有权主张***返还69250元（20万元-130750元）。因双方互负金钱债务，被告***源建设公司有权行使抵销权。抵销通知为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律效果，作为形成权抵销权的行使不受诉讼时效限制。***源公司有权以***应当向其返还的赔偿款69250元抵销应付工程款。 综上，***源公司在本案中应付工程款为116960.38元（394353.38元-208143元-69250元）。 关于***的主张有无超过诉讼时效的问题。诉讼时效从债权人知道或者应当知道权利受到侵害时起算。工程欠款时效应当从建设单位应付款而不付起算。***、***源公司双方在审计报告出具后一直未对工程款进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有得到最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算。***完全有权向法院提起诉讼，要求***源公司进行结算，支付工程款。***源公司关于超过诉讼时效期间的抗辩意见，依法不予采纳。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条规定，一审法院判决：一、***源公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款116960.38元及利息（116960.38元自2017年12月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算、116960.38元自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4686元，由***负担1634元，***源公司负担3052元。 本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。 本院认为，**公司承接案涉工程后，将部分工程分包给***源公司施工，后***源公司又于2016年2月25日与***签订《工程承包合同》，将部分工程分包给***施工，因***不具有建筑工程施工资质，故该《工程承包合同》应认定为无效。但案涉工程经验收合格，故***有权参照合同约定向***源公司主张案涉工程款。 一、关于案涉工程的工程款数额问题。本院认为，*** 源公司与***签订的承包合同约定，4m防洪闸每座12.5万元，总价37.5万元（最终以审计结果为准）。2017年9月6日，案涉审计报告载明：1座4m水闸单价为115589.75元。但审计报告形成后，***源公司并未向***提交审计报告，而在***源公司交给***的《***团结村等3个村土地整治项目防洪闸》中，仍载明防洪闸单价为125000元，并注明此为最终已审计结果。故本院认为***源公司在案涉工程审计后，其仍同意按双方合同约定的单价进行结算，是其对自身权利的处分，一审法院认定***施工的防洪闸单价应按照125000元计算并无不当。依据审计报告，***施工的部分及价款含有16个斗门36344.80元、1座Φ60×4m泵站23号涵洞4438.54元、1座Φ80×6m田间道涵洞5910.76元、1座Φ80×24m涵洞16623.60元、维修水闸2座31667.72元。***源公司上诉认为，砌砖和混凝土就是用于砌挡水墙，斗门部分板材是预制的，斗门工程款中包括预制费用，故砌砖混凝土与斗门部分的工程价款存在重复计算，因审计报告就该两部分是分项进行的审计，并未明确斗门部分中的组成与砌砖部分是否存在重叠，故该理由缺乏事实依据，本院不予采信。就涵洞部分，***源公司上诉认为***仅做了一个安装部分，其他如吊装、转运、开沟、回填等都不是***施工，对此***源公司并未提供证据证明该部分是由其他人施工，且该部分工程是一个整体，其上诉认为该部分工程量分别由两个人施工也不合情理。关于管理费部分，虽然案涉工程款后根据审计报告进行了调整，但***源公司主张参照双方合同以及签证单约定扣减管理费用并不违反法律规定，应予准许。 二、双方当事人是否已对工程款进行了总体确认的问题。本院认为，***与***源公司副总经理***2018年2月14日签订的《关于2016年***团结等三个村土地整治项目三里树村事故协调处理的意见》，主要是因***雇佣**1参加工程施工受伤治疗所产生的费用达成的协议，其中虽载明了***在项目部账户余额约为七万元，但该协议中并无案涉工程款的总价及已付款的金额，协议中也没有双方就工程款进行结算的内容，故***源公司主张协议中的七万余元即为其公司当时差欠***的工程款数额的理由不能成立，本院不予支持。 综上，***源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4686元，上诉人江苏***源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十五日 书记员***