蒙自富平建筑安装工程有限公司、个旧市南翔有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云民终559号

上诉人（原审原告）：蒙自富平建筑安装工程有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市文景路**（**），统一社会信用代码：91532522767056026X。

法定代表人：刘凡平，总经理。

委托诉讼代理人：杨煜峰，云南亚尊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：王洁，云南亚尊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：个旧市南翔有限责任公司。住所地：云南省红河州个旧市倘甸甸尾村攀枝花，统一社会信用代码：915325016228173572。

法定代表人：马凤祥，董事长。

委托诉讼代理人：陈宏，男，公司员工，代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡大铭，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人蒙自富平建筑安装工程有限公司（以下简称富平公司）因与被上诉人个旧市南翔有限责任公司（以下简称南翔公司）合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，首先，一审中，南翔公司抗辩主张案涉工程是刘中伟借用富平公司资质签订合同，富平公司从未参与过工程施工，富平公司无权向其主张工程款。而本案中刘中伟是否存在借用富平公司资质，及作为发包人的南翔公司在签订合同和施工过程中，是否明知存在刘中伟借用富平公司资质签订合同情形的事实认定，直接影响富平公司是否有权向南翔公司主张工程款的事实认定。一审法院仅以合同相对性原则为由，对南翔公司的该项抗辩主张不予采信，认定事实不清。其次，2017年11月30日，富平公司向个旧市人民法院提起本案诉讼。审理中，富平公司向个旧市人民法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，个旧市人民法院同意并委托中介机构进行鉴定。2019年5月，中介机构作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.合同内未完成应减去的工程造价为677433.16元；2.合同中约定的操作平台铺钢板、行车轨道、出炉平车轨道等3项应包含在合同之内；3.合同外增加的已完工工程造价为26046329.63元。根据鉴定意见，富平公司于2019年5月23日将诉讼请求由945万元增加为27947393.91元。个旧市人民法院于2019年6月3日裁定将本案移送一审法院。一审中，在富平公司未参与的情况下，2019年12月13日，刘中伟与南翔公司达成《工程结算书》，确认：合同内实际完成部分工程造价为61548572元，未完成部分工程造价为12224864元，合同外增加的已完工程造价为16400219.26元，实际完成工程量为77948791.26元。在该结算结果与鉴定意见存在较大差异的情况下，一审法院既未听取鉴定人和富平公司的意见，也未追加刘中伟作为第三人参加诉讼，即按刘中伟和南翔公司的结算作出判决，有可能损害富平公司的利益。

综上所述，一审判决认定事实不清，应发回重审。重审中应当追加刘中伟为第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初247号民事判决；

二、本案发回云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院重审。

上诉人蒙自富平建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费181537元予以退回。

审判长　马艳玲审判员杨聪审判员张萍

二〇二〇年七月十日

书记员　熊　　　　　　　　　　　悦