蒙自富平建筑安装工程有限公司与个旧市南翔有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云25民初247号

原告：蒙自富平建筑安装工程有限公司，住所地蒙自市文景路3号。

法定代表人：刘凡平，职务总经理。

委托诉讼代理人：胡某莲，女，系该公司办公室主任，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：个旧市南翔有限责任公司，住所地个旧市倘甸甸尾村攀枝花。

法定代表人：马凤翔，职务董事长。

委托诉讼代理人：陈某，男，系该公司副总经理，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡大铭，云南李凌律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告蒙自富平建筑安装工程有限公司（以下简称富平公司）与被告个旧市南翔有限责任公司（以下简称南翔公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。富平公司委托诉讼代理人胡某莲、李红宁，南翔公司委托诉讼代理人陈某、蔡大铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

富平公司向本院提出诉讼请求：一、由南翔公司向其支付工程款27947393.91元；二、依法确认其对涉案工程享有优先受偿权；三、由南翔公司按银行同期贷款利率年利率4.75%支付自起诉之日至判决生效之日止的违约金；四、本案诉讼费用、司法鉴定费用由南翔公司承担。事实和理由：2011年6月30日，其与南翔公司签订了《个旧市南翔有限公司选厂及电炉主厂房建设工程合同》，约定由其承建南翔公司位于个旧市的两座电炉厂房，选矿厂磁选及球磨车间，摇床一、二车间等工程。双方对工程质量标准、合同价款、付款方式等进行约定。但因受市场变化、设计变更等因素影响，工程施工时断时续。至今，南翔公司未对工程进行竣工验收及结算。由于南翔公司尚欠其工程尾款，加之受经济下行，建筑业不景气影响，其亦无力垫付材料款及人工工资，导致农民工多次上访。其多次要求南翔公司对工程进行验收及结算，但南翔公司均未予配合。经司法鉴定，南翔公司尚欠其工程款27947393.91元。据此，特提起本案诉讼。

南翔公司答辩称:一、涉案工程系刘某伟借用富平公司资质进行的施工，富平公司从未参与工程的施工，其工程款也是付至刘某伟以富平公司南翔锰业项目部的名义开设的账户或其个人账户，因此，富平公司无权向其主张工程款，不是本案适格的原告。二、富平公司先以其代缴的税金测算出工程款金额，后由主张以司法鉴定意见确定工程款，可见富平公司工程的实际情况并不清楚。而司法鉴定意见未按约定的工程单价进行计价，认定的工程量也与实际不符，因此法鉴定意见不应作为确定工程造价的依据。只有刘某伟才情况工程的实际情况。三、合同尚在履行期间，工程尚未竣工，富平公司现主张工程款，不应得到支持。另外，其已支付工程款78561006.87元，对于已完工工程，已多付工程款5702593.32元。

根据当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点：一、富平公司是否有权向南翔公司主张工程款；二、涉案工程款的支付条件是否成就；三、南翔公司是否欠付工程款。

富平公司围绕其诉讼主张，向本院提交证据如下。第一组：营业执照、资质证书、《法定代表人身份证明书》法定代表人身份证。第二组：《个旧市南翔有限公司选矿厂及电炉主厂房建筑工程合同》。第三组：《关于要求南翔公司立即前来配合进行2*25000KVA电炉厂房及选矿厂相关车间厂房项目竣工、结算相关事宜的告知函》、快递单。第四组：本院（2017）云25执92号《执行裁定书》。第五组：结算书。第六组：《司法鉴定意见书》。第七组：协议书、个旧市建设领域农民工工资拖欠表、报案材料三性、个旧市劳动保障局投诉书、个旧法院执行通知书、本院（2017）云25民终416号《民事判决书》、拖欠农民工工资材料统计表。

南翔公司围绕其诉讼主张，向本院提交证据如下。第一组：营业执照、《法定代表人身份证明》、法定代表人身份证。第二组：1.《个旧市南翔有限责任公司选矿厂及电炉主厂房建筑工程合同》（承包人为富平公司），富平公司营业执照及资质证书；2.《个旧市南翔有限责任公司选矿厂及电炉主厂房建筑工程合同》（承包人为开远生力工程集团有限公司）；3.刘某伟出具的《情况说明》，刘某伟签署《情况说明》的照片；4.南翔公司银行业务往来流水；5.开远市生力房地产开发经营有限责任公司的企业基础信用报告；6.本院（2016）云25民辖终9号《民事裁定书》；7.本院（2016）云25民初9号《民事裁定书》。第三组：1.情况说明；2.对司法鉴定意见书的审查意见；3.未完工程量统计表、合同外未完工程量统计表、工程存在质量问题的照片；4.电炉主厂房建筑图0.00m到40.7m建筑图及“水沟、出炉轨道断面图、过梁及工程作法”，防撞拦杆等详图；5.空压站建筑图、烧结主厂房基础图、除尘器及上料斜桥基础图、除尘及配料控制室基础平面及详图、干料棚基础图。第四组：《工程结算书》。

对于上述的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。经审核，富平公司公司提交的前五组证据均真实、合法，与本案有关联，本院均予以确认，作为认定本案相关事实的依据。富平公司提交的第六组证据，因在案件诉讼中，工程的实际施工人刘某伟已富平公司代表身份与南翔公司对工程进行了结算，因此本院对该《司法鉴定意见书》不予确认。富平公司提交的第七组证据，与本案的处理无直接关系，本院不予确认。经审核，南翔公司提交的第二组中第5、6、7项证据与本案无关联，本院不予确认。南翔公司提交的其余证据，均真实、合法，与本案有关联，本院均予以确认，作为认定本案相关事实的依据。

根据以上确认的证据，本院认定本案事实如下：

2011年6月30日，刘某伟借用富平公司名义与南翔公司签订了《个旧市南翔有限公司选厂及电炉主厂房建设工程合同》，主要约定：工程名称为2＊25000ＫＶＡ电炉厂房，选矿厂相关车间厂房；工程地点为个旧市；工程内容为两座2＊25000ＫＶＡ电炉厂房，选矿厂磁选及球磨车间，摇床一、二车间；两座2＊25000ＫＶＡ电炉厂房，以及摇床一、二车间按每平方米1680元计价，选矿厂磁选及球磨车间按每平方米2750元计价；每月按进度的70%支付进度款，主体完工付工程款至工程总价的90%，完工并验收合格后付工程款至工程总价的95%，剩余的质保金在工程无质量问题的情况下二年后付清。

前述合同签订后，刘某伟组织人力、物力进场施工。在施工过程中，工程的内容增加了电炉厂房ＡＢ幢、摇床一、二车间磁选球磨车间的设备基础及给排水沟等工程。本院在执行招商银行股份有限公司红河分行与南翔公司债权转让合同纠纷一案中，查封了南翔公司位于个旧市的国有土地上的所有建筑物，涉案工程因此停止施工。

诉讼过程中，刘某伟以富平公司代表身份与南翔公司于2019年12月13日签署了《工程结算书》，确定已完工工程的造价为77948791.26元。截至目前，南翔公司支付工程款累计4415万元。

根据以上确认的案件事实，结合案件争议焦点，针对民富平公司的诉讼请求，本院对本案作如下评判：

一、关于富平公司是否有权向南翔公司主张工程款的问题。

本院认为，根据双方庭审陈述及刘某伟在其《情况说明》中的陈述，涉案《个旧市南翔有限责任公司选矿厂及电炉主厂房建筑工程合同》系刘中卫借用富平公司名义与南翔公司签订，工程实际由刘某伟施工。南翔公司主张富平公司无权向其主张工程款，仅刘某伟才有权向其主张工程款。但本院认为，根据合同相对性原则，富平公司有权向南翔公司主张工程款。因此，对南翔公司的前述主张，不应予以采纳。

二、关于本案工程款支付条件是否成就的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签建设工程施工合同，依法应属无效。因此，涉案《个旧市南翔有限责任公司选矿厂及电炉主厂房建筑工程合同》应属无效。根据前述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设施工合同无效后，法律之所以规定承包人可依法请求参照合同约定支付工程价款，是因承包人已将劳务及建筑材料及其他投入物化到建设工程中，建设施工合同无效后，发包人应对承包人的投入予以赔偿。因此，对于已完工工程，南翔公司应参照合同约定向富平公司支付工程款。南翔公司主张已完工工程存在质量问题，因此工程款支付条件尚未成就。但涉案工程因南翔公司未能清偿他人债务，工程被法院查封，导致停工。根据南翔公司庭审陈述，在停工后，其在涉案工程中安装过机械、设备，可见其已实际接收及使用了已完工工程。根据前述司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，本院对于南翔公司前述主张不予采纳。

三、关于南翔公司是否尚欠工程款的问题。

本院认为，对于已完工工程的造价，双方争议的主要是合同外工程的单价应如何确定的问题。《司法鉴定意见书》对原合同未明确约定的工程，采用的是定额计价，富平公司主张应按该《司法鉴定意见书》确定工程的造价。南翔公司主张对于合同外的工程，双方已约定按原合同的单价进行计价，因此应按其与南翔公司代表刘某伟签署的《工程结算书》确定工程的造价。本院认为，首先，在建设工程施工过程中，会存在临时增加工程内容的情形，在对与新增工程有关权利义务未重新明确约定的情况下，与新增工程有关权利义务一般均适用原合同的约定。其次，涉案工程系刘某伟借用富平公司名义承建，刘某伟作为工程的实际施工人，以富平公司代表身份与南翔公司签署的《工程结算书》所确定的工程造价应更符合约定及建设工程的实际。富平公司亦无证据证明刘某伟与南翔公司签署该《工程结算书》存在恶意串通，损害他人利益的情形。最后，根据司法鉴定人在诉讼中的说明，按建筑行业的惯例，合同约定的工程单价一般均低于定额单价。因此，本案已完工工程的造价应按前述《工程结算书》进行确定。根据该《工程结算书》，已完工工程的造价为77948791.26元。对于已付工程款，根据《工程结算书》附件《工程款结算统计表》，刘某伟认可南翔公司已支付工程款78561006.87元。但其中南翔公司于2015年9月16日支付的10万元工程款，所对应《收条》载明的内容显示该笔款项并非涉案工程的款项，南翔公司表示该笔款项系其支付刘某伟建设希望小学的工程款。因此，该10万元应从涉案工程的已付款中扣除，涉案工程已付工程款应为78461006.87元。可见，针对涉案已完工工程，南翔公司已付清了对应的工程款。因此，对于富平公司关于南翔公司尚欠其工程款27947393.91元的主张，本院不予采纳。

综上所述，富平公司的诉讼请求不能成立，不应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告蒙自富平建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费181537元、司法鉴定费400856元，均由原告蒙自富平建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　谭　延

审判员　张　嘉

审判员　薛少倩

二〇一九年十二月二十五日

书记员　李　秋