***、上海中咨安通工程管理股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽03民终409号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海中咨安通工程管理股份有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇人民路305号212室，统一社会信用代码91310116760592205Y。

法定代表人：王雪峰，总经理。

委托诉讼代理人：毕军，上海市恒业律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：罗卫东，上海市恒业律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年3月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：谢美雄，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：王松，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

原审被告：仙游县发达交通建设有限公司，住所地仙游县财政局（仙游县人民法院内），统一社会信用代码9135032256730390XJ。

法定代表人：陈金贤，总经理。

委托代理人：陈**晃，福建思阳律师事务所执业律师，委托特别代理。

委托代理人：苏云，福建思阳律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人上海中咨安通工程管理股份有限公司（以下简称中咨公司）因与被上诉人***、原审被告仙游县发达交通建设有限公司（以下简称发达公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

中咨公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项；二、改判驳回***对中咨公司全部本诉诉讼请求；三、改判支持中咨公司的反诉请求；四、本案一、二审诉讼费用由***承担。

事实与理由：一、中咨公司与***签订的《分公司合作经营协议书》无效，中咨公司不应再支付***第四、五期监理费及前五期剩余的20%监理费。

1.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”，***因该无效合同已取得的第一、二、三期监理费应当返还给中咨公司，且不能根据该无效合同取得已由中咨公司收取的第四、五期监理费。中咨公司因该无效合同取得的由***支付的监理成本如人员工资、房租等应当返还给***，但因***未举证证明其为工程监理支付了多少监理成本，故中咨公司不承担相应的返还义务。

2.***不得根据无效合同获取收益，一审根据无效合同的约定判决中咨公司支付给***第四、五期监理费，违反了《合同法》第五十八条的规定，使其获得了非法利益，且不用支付个人所得税，借合法途径私分监理费。

3.《建筑工程质量管理条例》第三十四条规定:禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承担工程监理业务。一审认定***的挂靠行为违反行政法规的强制性规定，又判决支持其取得监理费的诉请，即在违法的前提下合法地获得非法收益，适用法律错误。

二、***并未支付40余万元履约保证金,故中咨公司不应返还其所称的代付的履约保证金。一审已查明***请求返还的40余万元系案外人李某、杨某支付给发达公司的款项,虽然案外人李某、杨某称系代***支付履约保证金,但中咨公司从未委托***或案外人代为支付履约保证金。履约保证金是中咨安通与发达公司之间的合同事务,与***及案外人无关。根据工程监理合同约定，履约保证金在合同履行期间不得擅自撤回。现工程尚未完工，工程量未实际最终结算，返还履约保证金的条件尚未成就。故一审判决返还履约保证金，改变了中咨公司与发达公司的合同约定，于法无据。

三、在***未返还第一、二、三期监理费的前提下，中咨安通反诉要求***支付2018年6月30日前拖欠的员工工资、房租等费用合计48万余元应得到支持。***挂靠中咨公司实施了工程监理行为，并取得了第一、二、三期监理费,理应承担其具体实施监理期间的员工工资、房租等费用，但***未实际足额支付，并直接形成各种监理问题。为保证监理工作的正常开展,中咨公司于2018年7月起全面接手监理工作，并支付了前期长期拖欠的人员工资、房租等。从支付时间上看，2018年7月接手后支付***前期的费用，不存在审计报告中所称的"费用发生归属于2018年6月份以前及相应的义务承担方是不合理的"情形。故审计报告未如实审计，结论出现偏差，是导致错判的原因之一。中咨公司已全面如实向法庭提供48万余元支付的原始凭证，足以证明中咨公司为***支付其拖欠的员工工资、房租等费用。

四、审计缺陷。本案中，需要审计机构对涉案工程监理的收入(第一、二、三四五期)、支出(以2018年6月30日为时间节点，之前为***应承担的成本支出,之后为中咨公司接手后的成本支出)、***和中咨公司各自实际支出的成本费用等进行系统审计。即能清晰得出涉案工程监理的基本事实，有助于法院的依法裁判。但本案委托的审计机构未能就此作出完整的审计结论，存在审计缺陷，导致法院裁判依据缺失。对此要求二审法院确定审计方向，重新审计。

当庭补充事实与理由：1.***在2017年8月15日将工程以180万元的价格转卖给郑明辉。2.郑明辉将工程买下后以合作的名义再次将工程转卖给林瑞龙。3.林瑞龙最后将工程移交给中咨公司，故审计也需要分三个阶段。

***辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，基于《分公司合作经营协议书》的无效，中咨公司应向***支付第四、五期监理费397930.8元，并返还其代为垫付的履约保证金406425元。

1.本案中，因***个人没有监理的施工资质，故挂靠中咨公司的监理资质并承揽案涉工程，因此《分公司合作经营协议书》无效，但纵三线仙游境内段工程施工监理项目于2018年7月份之前系***实际组织相关人员进行施工，其劳动成果已经物化在整个监理过程中，中咨公司因***的劳动成果而获得的第四期、第五期监理费397930.8元，应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，应全部支付给***。

2.案外人李某、杨某向发达公司支付的406425元履约保证金系受***委托进行支付，***于原审中提交的款项支付证明、证人李某证言、证人杨某证言已明确表明该事实。本案中，纵三线第一合同段和第二合同段施工监理项目的《合同书》的主体虽然是中咨公司和发达公司，但由于案涉监理工程系***借用中咨公司的企业资质参与招标并实际施工，故在中标后亦由***依据《合同书》中的条款约定代中咨公司向发达公司垫付履行保证金。现基于***与中咨公司之间签订的《分公司合作经营协议书》无效，且案涉监理工程已由中咨公司于2018年7月份接管，故中咨公司应将***代其向发达公司交纳的履约保证金全额予以返还。中咨公司主张“其从未委托***或案外人代为支付履约保证金，就履约保证金而言，是中咨安通与发达公司之间的合同事务，与***及案外人无关”，是无视其自身因***代为垫付而不用向发达公司履行交纳履约保证金义务的事实。

二、中咨公司的反诉请求没有事实依据，且其提交的证据与反诉请求缺乏关联性，原审法院不予支持其反诉请求并无不当。本案中，原审法院基于中咨公司的申请而委托的鉴定机构系通过摇号的合法程序确定的，泉州名城有限责任会计事务所具有相应的鉴定资质，其所出具的《审计报告》（泉名会所专审【2020】133号）已经给出了明确的鉴定意见：认为中咨公司提交给法院的资料所列费用支出485593.33元，实际支出435593.33元，因佐证材料不足，并且认为费用发生归属于2018年6月以前及相应的义务承担方是不合理的。故原审法院依据该份《审计报告》认定中咨公司提供的证据不足以证明其主张、不予支持其反诉请求，系认定事实正确。

三、中咨公司关于原审鉴定机构存在“审计缺陷”问题，是毫无根据的主观臆测。原审法院基于中咨公司的申请，委托的鉴定机构系通过摇号的合法程序确定的，鉴定机构也具有相应的鉴定资质，其所出具的《审计报告》合法有效，中咨公司主张“审计缺陷”理由不能成立。

综上所述，中咨公司应向***支付第四期、第五期监理费397930.8元，并将***代为垫付的406425元履约保证金全部予以返还；中咨公司的反诉请求缺乏事实依据。原审法院认定事实清楚准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

针对中咨公司补充的事实与理由答辩如下：2018年7月后，中咨公司确认整个项目的监理由其接手，其也确认在2018年7月前整个项目是由***组织人员进行施工的，这两个事实在中咨公司原审的答辩及反诉状中均可体现，这些构成中咨公司的自认，不能撤回。

发达公司辩称，中咨公司主张从未委托案外人。发达公司是按合同约定收取的履约保证金，中咨公司是否委托其他人付款是其内部问题，与发达公司无关。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中咨公司、发达公司向***返还其代为垫付的履约保证金406425元；2.判令中咨公司向***支付第四期监理费268072元、第五期监理费129858.8元，共计397930.8元；3.判令中咨公司、发达公司向***支付前五期剩余的20%监理费，共计467104.7元（前五期监理费共计2335523.5元）；4.判令中咨公司、发达公司共同承担本案全部诉讼费用。之后，***变更诉讼请求：即撤回上述第3项诉讼请求。

中咨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***支付中咨公司为其支付2018年6月30日以前拖欠工人工资、房租、2018年6月30日以前监理资料的递交等支付费用合计485593.33元；2.反诉诉讼费用由***承担。

一审法院认定的事实：2016年4月2日，中咨公司与***签订《分公司合作经营协议书》一份，授权***在莆田市成立莆田分公司，约定管理费用为每期计量支付的15%，剩余的监理费用85%由中咨公司直接转汇至***指定的账户；合作期限暂定五年，自2016年4月2日起计等内容。2016年4月22日，发达公司委托福州市建设工程管理有限公司将福建省普通国省道干线公路纵三线仙游境内段工程第一合同段（K36+900-K43+900）及第二合同段（K43+900-K53+020.535）施工监理项目进行公开招标，确认中咨公司为中标人，并确定履约保证金为合同金额的10%。2016年5月16日，中咨公司与发达公司签订《合同书》一份，约定：工程监理费用为4064201元，监理费按季度支付，按每季度完成工程量占总工程量的百分比再乘以80%计取监理费，资料提交齐全并通过交工验收合格后付至90%，余下10%待保修期满竣工验收合格后15日内一次性付清，履约保证金必须以现金形式从中标人基本账户汇入招标人的指定账户，履约保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程交工验收合格之日。中标人完成施工合同约定的施工项目并通过交工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返还履约保证金，投标人必须完成招标文件规定范围内的所有工程监理，没有完成的，其履约保证金不予退还；违反监理合同的规定，将监理服务的任何部分予以分包或非法转包，发包人没收监理人的履约保证金并有权终止合同，同时可视情况最高可按监理合同总价的10%对监理人处以违约金等内容。合同签订后，中咨公司将该监理工程交由***进行实际监理，由***代中咨公司向发达公司交纳履约保证金406425元。2017年1月10日，***以中咨公司名义与发达公司签订《补充协议书》一份，约定上述监理工程中的所有往来资金款项由莆田分公司负责，并在莆田荔城支行开设专款专用银行账号，负责人为***等内容。监理工程开展后，发达公司也相应地将前三期监理费支付至莆田分公司的银行账户，其中第一期监理费为332553元、第二期监理费为451312元、第三期监理费为686623元，共计1470488元；***按协议约定向中咨公司交纳前三期的管理费。2018年7月，中咨公司接手***原负责的上述监理工程，之后，发达公司将第四期和第五期的监理费支付给中咨公司，其中属于***负责监理期间应得的第四期监理费268072元、第五期监理费129858.8元，共计397930.8元。***向中咨公司催讨第四期、第五期监理费时，中咨公司以其为***支付在2018年6月30日以前管理项目期间未及时发放工人工资、拖欠各项费用合计485593.33元，已超过该监理费为由不肯支付。因索款无着，***于2019年9月12日诉至一审法院，并提出上述本诉的诉讼请求。中咨公司也向***提出反诉的诉讼请求。

本案在庭审中，***、中咨公司、发达公司三方一致确认，涉案工程至今尚未竣工验收。

一审法院认为：一般意义上的挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营方式。根据***与中咨公司签订的《分公司合作经营协议书》内容来看，***系以中咨公司名义承接涉案工程建设的监理项目，该项目的监理工作由***全权负责，中咨公司给予业务上指导检查并收取管理费，履行模式符合挂靠经营的特征，因此，本案属于挂靠经营合同纠纷。根据上述争议焦点的分析认定，***与中咨公司签订的《分公司合作经营协议书》违反《建设工程质量管理条例》的强制性规定，应认定为无效协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，***请求中咨公司支付第四、五期的监理费397930.8元和返还其代为垫付的履约保证金406425元，于法有据，一审法院予以支持。涉案中的履约保证金虽由***交纳，但其系代为中咨公司向发达公司交纳，且涉案工程至今尚未竣工验收，故***请求发达公司与中咨公司共同返还其代为垫付的履约保证金406425元，没有法律依据，一审法院不予以支持。本案中，中咨公司反诉请求***返还其代为支付的拖欠工人工资、房租等费用485593.33元，因鉴定机构鉴定意见认为，中咨公司提交的佐证材料不足，该费用由***承担是不合理的，故对中咨公司反诉的诉讼请求，一审法院不予以支持。为此，中咨公司支出的鉴定费用4000元，应由中咨公司自行承担。综上，***本诉变更后的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。中咨公司反诉的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予以支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中咨公司应在判决生效之日起十日内支付给***第四期、第五期监理费397930.8元；二、中咨公司应在判决生效之日起十日内返还给***代为垫付的履约保证金406425元；三、驳回***对发达公司的诉讼请求；四、驳回***其他的本诉诉讼请求；五、驳回中咨公司反诉的诉讼请求。案件本诉受理费11844元、反诉受理费4292元，计16136元，由中咨公司负担。

二审审理期间，***、发达公司对一审法院查明的事实没有异议，中咨公司对一审法院查明的事实有异议：1.对“由***代中咨公司向发达公司交纳履约保证金406425元”有异议，认为中咨公司从未委托***代为缴纳履约保证金。2.对“2018年7月，中咨公司接手***原负责的上述监理工程”有异议，认为***在2017年8月15日将工程以180万元的价格转卖给郑明辉，故中咨公司接手***的监理工程是错误的，中咨公司是从林瑞龙手中接手的工程，***早离开工地了。3.对“其中属于***负责监理期间应得的第四期监理费268072元、第五期监理费129858.8元，共计397930.8元”有异议，***在监理工作第二期结束前10天已经离开监理工程，故其无权获得第三、四、五期监理费；中咨公司对一审法院查明的其他事实没有异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。

二审中，***、发达公没有提供新证据，中咨公司提供以下证据：一、2021年1月8日谈话视频整理一份，欲证明1.***于2017年8月15日，以180万元的价格将涉案监理项目转卖给案外人郑明辉，在收到二期监理款45万后，将交易价格减至135万，另从郑明辉处收取70万元项目转让费；2.郑明辉又以合作为名，于2017年8月17日将涉案监理项目再次以58万元的价格转卖给林瑞龙，收取林瑞龙支付的58万元，另收取三期监理费135万元;3.2016年8月至2017年8月15日，监理项目由***实际负责;2017年8月15日至2018年6月15日，监理项目由郑明辉、林瑞龙实际负责;2018年6月15日起至今，监理项目由中咨公司接管并负责。4.***、郑明辉等在其负责监理项目期间均未结清监理成本，如人员工资、社会保障、房租、水电费、生活费等，存在大量拖欠并引发争议、隐藏监理资料等;5.中咨公司接管监理项目后，结清了所有***、郑明辉拖欠的监理成本;6.***在二期尚未结束时已经离开监理项目，完成了一期多监理工作量，3、4、5期监理工作与***无关;7.郑明辉因林瑞龙等人向其索要工资、房租等监理费用时，向林瑞龙出示了其与***签订的合作协议，表示该等监理费用应由***承担并支付;8.林瑞龙认为中咨安通尚欠其2018年6月前的监理费用，包括工资等，计2万元；

二、***、郑明辉于2017年8月15日签订的合作协议一份，欲证明***将涉案监理项目以180万元转卖给郑明辉，***无权要求中咨安通再支付涉案监理项目第3、4、5期监理费。

三、郑明辉、林瑞龙于2017年8月17日签订的合伙协议书一份，欲证明郑明辉在接手涉案监理项目后，又以合伙名义将该项目再次以58万元的价格，转手倒卖给林瑞龙，林瑞龙支付给郑明辉58万元。

***质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，视频是未征得林瑞龙的同意偷拍的，非法来源的证据不合法，不能作为证据。且在视频内容中，中咨公司的代理人一边做笔录，一边摄像，笔录林瑞龙没有签字，也有不相关的人员出现在视频中，该举证方式不符合规定。且作为案外人，是证据证人的形式，应当作为证人出庭作证。附条件质证：林瑞龙是中咨公司的员工，与中咨公司存在利害关系，其证言不具有证明力，其中的谈话内容说2018年由郑明辉接手不是事实，中咨公司在反诉状及一审答辩状中也自认2018年7月份前是由***施工的，在没有证据推翻的情况下，这就是明确确认的事实。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，中咨公司没有提交原件，且协议不是***签字的，如有盖章也是盖莆田分公司的章。***主张没有交给其本人，且最终也没有实际履行。对证据三***不清楚该事实，无法质证。既然是中咨公司签的，抬头是中咨公司，中咨公司应当有原件。发达公司对上述三个证据综合质证认为，对真实性不清楚，与其无关。本院经审查认为，上述证据无法直接证实中咨公司的主张，本院不予采信。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。且当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实并如实陈述。

本案中，双方对案涉《分公司合作经营协议书》无效均无异议。监理行为系与工程建设密切相关的服务，在合同无效的情况下，对于***已经付出的监理行为，应参照合同约定支付其相应的对价。且在合同的履行过程中，针对***的监理行为，发达公司也已支付了前三期的监理费，故一审认定中咨公司应当支付监理费并无不当。中咨公司主张***不应获得监理费、只能获得监理成本，又因***未提供证据证实监理成本故其主张不能成立的理由本院不予采信。此外，一审庭审中，中咨公司已认可***实际监理至2018年6月份，第四及五期的部分为***施工，现其二审变更主张为***只监理了第一、二期的一部分，之后转让给案外人，但未提供有力证据予以推翻其一审自认，结合案涉《分公司合作经营协议书》的乙方为是***，发达公司已将前三期监理费支付给莆田分公司，***也根据合同约定向中咨公司支付了前三期的管理费等事实，根据合同相对性原则，中咨公司主张应分期审计、***没有监理第四、五期、故无需支付第四、五期监理费的理由不能成立。且中咨公司既主张***没有监理第四、五期，又反诉主张2018年6月30日前的工人工资、房租等监理成本应由***承担，亦存在矛盾。

对于履约保证金，***主张其已通过案外人李某、杨某支付给发达公司，该二人也确认系受***的委托付款，发达公司亦认可其与中咨公司合同中约定的履约保证金是通过上述二案外人账户支付，可以认定***已代中咨公司向发达公司支付该笔履约保证金。中咨公司主张未授权***及案外人支付该笔款项，但又对其是如何向发达公司支付该笔履行保证金主张不清楚，与常理不符。综上，中咨公司主张***未支付该笔履约保证金的理由不能成立。在***退出监理且案涉合同无效的情况下，中咨公司应当退还由***代其垫付的履约保证金。中咨公司主张工程未完工，目前支付条件尚未成就，然而该约定系中咨公司与发达公司之间的约定，属于不同的法律关系，中咨公司以此为由主张无需退还***代垫的履约保证金不能成立。

对于中咨公司的反诉请求，中咨公司既主张其代***支付的工资、房租等费用达48万余元超出了***四、五期监理费的金额，故无需支付***该监理费；又反诉要求***支付其所谓代***支付的工资、房租等费用48万余元。对此中咨公司主张二者并不矛盾，本诉与反诉必支持其一故一并提出请求的理由不能成立。而根据审计报告显示，“因佐证材料不足，泉州名城有限责任会计师事务所认为费用发生归属于2018年6月以前及相应的义务承担方是不合理的”，且上述审计报告是经中咨公司申请，经过合法程序作出的，鉴定机构也具有相应的资质。故一审以此为据对于中咨公司反诉请求不予支持并无不当。中咨公司主张审计报告存在问题但并未提供充分证据证实，故其要求重新审计的理由不能成立，不予支持。

综上，中咨公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16410元，由上海中咨安通工程管理股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　黄　征

审判员　　黄冰晶

二〇二一年四月十二日

书记员　　林青婷

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。