丁丁与吉林省广信公路建设有限公司、***、吉林省广信公路养护有限公司、**合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民终76号

上诉人（原审原告）：丁丁，男，1975年4月19日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：姜之新，安徽持优律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨苏，安徽持优律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省广信公路建设有限公司，住所地吉林省蛟河市。

法定代表人：李宏君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵泽宏，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月17日出生，汉族，吉林省广信公路养护有限公司经理，住吉林省蛟河市民主街道。

被上诉人（原审被告）：吉林省广信公路养护有限公司，住所地吉林省蛟河市。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：张翠萍，女，该公司职员。

原审第三人：**，男，1988年6月30日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

上诉人丁丁因与被上诉人吉林省广信公路建设有限公司（以下简称广信建设公司）、***、吉林省广信公路养护有限公司（以下简称广信养护公司）、原审第三人**合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

丁丁上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁丁一审诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，缺乏判决依据。一审法院认定“丁丁通过他人找到**，并通过**联系到广信建设公司的工作人员孙炳旺，欲借用广信建设公司的资质参加案涉两个施工项目招标，后广信建设公司按照对方要求将160万元招标保证金转入招标代理机构，广信建设公司有一个项目中标，经双方沟通，作出了弃标的决定”系认定事实错误。首先，丁丁既没有通过他人找到**，也没有通过**联系到广信建设公司的工作人员孙炳旺，更不是借用广信建设公司的资质参加案涉两个施工项目招标。事实是广信建设公司在安徽合肥公共资源交易中心官网获悉案涉两个施工项目的招标信息后，欲开拓安徽市场，决定投标，并打算如中标交给当地人施工并收取管理费，故通过罗威联系到丁丁，向丁丁表达了上述想法，其条件是要求丁丁垫付该两个项目的投标保证金。其次，一审法院认定“广信建设公司按照丁丁要求将160万元招标保证金转入招标代理机构”不是事实。事实是丁丁是按照广信建设公司的要求将该两个项目的投标保证金各80万元，合计160万元保证金，汇入广信建设公司的全资子公司广信养护公司的法定代表人***的账户后，该资金也是由广信建设公司自由支配。而并不是丁丁要求广信建设公司将160万元招标保证金转入招标代理机构账户的。因此，一审法院对该事实的认定没有依据。再次，一审法院认定“广信建设公司弃标是经双方沟通，作出了弃标的决定”不是事实。案涉两个施工项目的投标书及资质文件均是广信建设公司制作并加盖公章，开标也是广信建设公司所派的项目经理邵泽宏参加，决定弃标也是广信建设公司自己作出的决定，其弃标前从未与丁丁沟通，丁丁对该情况根本不知情。最后，一审法院认定“**系丁丁的委托代理人”与事实相反，属认定事实错误。一审庭审中，**当庭承认，其不认识丁丁，也没有见过丁丁，其投标前后的联系及弃标函件的递交等均是广信建设公司委托**做的，**与丁丁互不相识。从本案查明的事实可以认定**是广信建设公司的委托代理人。二、一审法院认定“丁丁借用广信建设公司资质参与投标，该行为违反了法律规定，故合同无效”属于认定事实和适用法律错误。首先，丁丁并没有借用广信建设公司的资质投标，该投标行为完全是广信建设公司自己进行的投标，并没有违反法律的强制性规定。其次，广信建设公司表示，如中标将把工程交给丁丁施工，其前期投标行为均是广信建设公司自行完成。广信建设公司却在中得枣巷至长临的标段后，没有将中标项目交由给丁丁施工，却自行弃标，一审判决缺乏依据。三、丁丁的80万元损失是广信建设公司单方面过错造成，其责任应由广信建设公司承担，丁丁无过错，不应承担任何责任。首先，丁丁向***账户汇入160万元，广信建设公司未将中标项目工程交由给丁丁施工，却自行弃标，故应向丁丁全额退还两个项目的保证金160万元，而非仅仅只退还80万元。其次，在广信建设公司作出弃标前，明知弃标的法律后果是没收保证金，在没有取得汇款人同意的情况下，自己作出弃标决定，其过错责任在广信建设公司，故招标代理机构没收的80万元保证金损失应由广信建设公司承担。四、一审法院没有判决已退回的80万元保证金资金占用的损失，明显违背了法律规定。招标代理机构已于2018年6月21日将未中标项目的保证金80万元退到广信建设公司账户，但广信建设公司至今未及时退还给丁丁，已侵害了丁丁的财产权益，依法应当支付利息。一审法院既然判决广信建设公司退还丁丁保证金80万元，却不判决其承担资金被长期占用的损失，于法无据。五、***及广信养护公司均应对广信建设公司的责任承担连带责任或补充责任，一审法院判决***及广信养护公司不承担任何责任，存在严重错误。首先，***系广信建设公司员工，其将自己的个人账户出借给单位长期使用，并用于招标保证金的收支，违反了金融法律规定，故***对出借银行账户给丁丁造成的损失应承担相应的民事责任。其次，***存在双重身份，其是广信建设公司的员工,同时也是广信养护公司的法定代表人,因此,丁丁才有理由相信***既能代表广信建设公司,也能代表广信养护公司。故广信养护公司应对***、广信建设公司的过错承担连带责任。六、一审判决丁丁承担一审案件的全部诉讼费和保全费,违反权利义务相一致原则和公平合理原则。上诉人一审诉讼标的为160万元及相应利息,一审法院判决广信建设公司退还80万元,说明丁丁的诉请一半得到法院认可，并非没有道理，至少广信建设公司应对该退还的80万元承担相应的诉讼费和保全费,然而一审法院判决一审诉讼费和保全费均由丁丁负担，违反了《人民法院诉讼收费办法》第二十九条的规定。此外，根据丁丁一审提供的第三组证据公路信用等级信息汇总表和评标情况一览表，反映出广信建筑公司投标石塘至枣庄段和枣庄至长临段。其中枣庄至长临段中标后，擅自弃标，石塘至枣庄段虽报名并交纳了投标保证金，但没有实际投标，该保证金80万元已经退还到广信建设公司。

广信建设公司辩称，丁丁诉求不能成立，一审判决正确，请二审法院维持一审判决。一、丁丁主张一审认定事实错误，缺乏依据的观点不成立。1.丁丁否认是借用我方资质陪标，并否认我方是按其要求将160万元投标保证金，转入招标代理机构，主张是我方主动投标，并要求由其支付投标保证金，我方中标后将工程分包给丁丁，藉此来向丁丁收取管理费不是事实。⑴倘若如此，我方既已中标，何必弃标，显然不合常理，即不符合日常生活经验法则。我公司于2001年成立，是具有一级资质的建设企业，熟知弃标的法律后果，而如果当真是我方主动弃标，欲将中标工程分包给丁丁，那么我方在可得利益上将会获得金额可观的管理费用，可是既然我方已经中标，为何要弃标，置即将到手的可得利益于不顾，反而无端的来担负保证金被全部没收的恶果，不仅如此，我方还必然要面临丁丁的追偿。⑵如若我方是主动投标，丁丁不会支付160万元的投标保证金。160万元不是小数目，丁丁不签订协议就将钱款支付我方，不符合常理。据此，只有在被借用资质进行陪标中，经双方同意才能发生。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条（三）项明确规定：根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。据此，一审法院认定丁丁借用我方资质，我方是按照丁丁要求将160万元投标保证金转入招标代理机构，并认定经双方沟通我方将中标项目弃标，具有事实及法律依据。2.一审法院认定**是丁丁的代理人，我方弃标是经双方沟通而作出的决定，有**提交的与丁丁一方姓蒋的人的聊天记录为凭。该聊天记录可以证明我公司不可以中标，丁丁对弃标知情并同意。该证据能够间接证明，**是丁丁的转委托代理人。对此，丁丁在一审时予以否认，并主张我方中标后由其施工，是有个叫罗威的人代表我公司与之联系，但其对此仅能够提供所谓罗威的电话号码。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。据此，一审法院认定**是丁丁的代理人，我方弃标是经双方沟通而作出的决定，有法可依、有据为凭。尤其是该聊天记录形成的时间是弃标之前，此时**并不能预见丁丁会否认自己的决定，因此，具有客观真实性。二、丁丁认为一审判决认定其借用资质参与投标，违反法律规定，合同无效，观点错误不成立。即使按其所述，我方中标后将工程分包给其施工，这一不实主张，其行为也属于无效行为。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，丁丁没有资质，是其在一审中的自认事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。据此一审认定合同无效正确。丁丁借用我方资质陪标，违反了《招投标法》第五十四条、《民法总则》第一百四十六条规定。三、丁丁认为80万元的损失是我方单方过错所致，丁丁没有过错，不应承担任何责任不成立。丁丁主张我方是自行弃标，没有事实依据，不符合日常生活经验法则，鉴于该观点我方在答辩状的第一点中已经阐述充分，故不再赘述。另外，弃标系丁丁的代理人**所为，与我方无关，这一事实有丁丁在一审提供的**在《弃标行为告知函》上的签名为据。四、丁丁认为我方应承担已退回的80万元保证金资金占用损失，与一审诉请退还保证金160万元并按12%利率、自2018年6月7日起支付利息之诉求不符，属于新的诉请，不属于本案审理范围。依据《最高人民法院关于审理<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定应另行起诉。五、丁丁认为***及广信养护公司应承担连带责任或补充责任不成立。丁丁的该项诉请没有法律依据，***收到丁丁钱款的行为并非履行广信养护公司法定代表人职责的职务行为，一审法院认定两者不承担责任正确。六、丁丁欲证明一审诉讼费收取有误，所援引《人民法院诉讼收费办法》第二十九条与本案无关。综上，广信建设公司认为丁丁的主张没有事实及法律依据，不应予以支持，故请二审法院驳回丁丁的上诉请求，维持原判。此外，丁丁认为广信建设公司对于弃标之外的另一标段没有进行投标所述不实。丁丁未向法院提供招标单位的招标文件，该文件上明确规定投标两个标段只能中标一个标段。

***辩称，我不应承担责任。收到丁丁钱款的行为并未履行广信养护公司法定代表人职责行为，所以一审判决正确，请求二审法院驳回丁丁诉请，维持原判。

广信养护公司辩称，***收到丁丁钱款的行为并未履行广信养护公司法定代表人职责的职务行为，广信养护公司不应承担责任，一审判决正确，请求二审法院驳回丁丁诉请维持原判。

**述称，一、丁丁认为广信建设公司开拓安徽市场，找到丁丁合作的条件是丁丁交纳该两轮项目的保证金与事实不符。事实是丁丁获悉案涉的两个施工项目招标，通过焦长乐与本人联系到广信建设公司参与陪标。二、丁丁认为弃标行为是广信建设公司擅自弃标与事实不符。事实是获悉中标后，本人与丁丁就弃标的后果讨论过，并按照合作前提提出弃标，丁丁已知悉弃标后果并由姓蒋的安排夏瑞陪同本人前往交易中心提交弃标函。

丁丁向一审法院起诉请求：广信建设公司、***、广信养护公司共同退还丁丁保证金160万元，并支付利息3.2533万元（以160万元为本金，利率按年利率12%计算，自2018年6月7日至8月7日，直至付清本金时止)。

一审法院认定事实：2018年5月至6月期间，丁丁通过他人找到第三人**，并通过**联系到广信建设公司的工作人员孙炳旺，欲借用广信建设公司的资质参加安徽省肥东县石长路石塘至枣巷段和枣巷至长临段两个施工项目招标，并将160万元招标保证金打入***个账户中，后广信建设公司按照对方要求将160万元招标保证金转入安徽诚信项目管理有限公司。开标后，广信建设公司有一个项目中标，经双方沟通，作出了弃标的决定，致使一笔投标保证金80万元被安徽诚信项目管理有限公司没收，剩余80万元已退回广信建设公司账户。

一审法院认为，丁丁借用广信建设公司资质参与投标，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，该合同应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项的规定，确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，丁丁借用广信建设公司的资质参与招投标，其行为违反了法律规定，广信建设公司应当向丁丁返还招投标单位退回的80万元投标保证金。因整个过程均为丁丁的代理人**操作，故该损失的80万元应由丁丁自行承担，丁丁要求的利息损失没有法律依据，不予支持。关于丁丁要求***及广信养护公司共同偿还款项的要求，一审法院认为，***收到丁丁钱款的行为并非履行广信养护公司法定代表人职责的职务行为，而是受广信建设公司委托代为收取，故其产生的后果应当由广信建设公司承担，***及广信养护公司不应承担责任，丁丁的该项诉请没有法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二)项规定，作出判决。

一审法院判决：一、广信建设公司于判决生效后立即返还丁丁投标保证金80万元；二、驳回丁丁的其他诉讼请求。案件受理费9746元，保全费5000元，共计14746元，由丁丁负担。

本院二审期间，广信建设公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

广信建设公司向本院提供证据如下：1.银行历史交易明细表，证明：2018年6月4日，**将资质借用费定金2万元打入我方工作人员边晓燕招商银行账户内。2.个人参保证明，证明：边晓燕工作单位是广信建设公司。3.**手机银行账户明细，证明：2018年5月29日，吴刚将2万元转入**的手机银行，交易附言是广信定金。综合上述三份证据可以证明，丁丁与广信建设公司是借用资质陪标的关系，因此其需要支付资质借用费，丁丁主张挂靠资质施工收取的是管理费，管理费是施工后收取的。同时该三份证据还可以证明**是丁丁的转委托代理人，因为如果**是广信建设公司的人，那么**根本没有必要再将吴刚支付的广信建设公司定金转给边晓燕。4.弃标行为告知函，证明：弃标是由丁丁的转委托代理人**实施的，丁丁对此知情并同意。5.**与孙炳旺的聊天记录，证明：丁丁的代理人**与广信建设公司的孙炳旺对借用广信建设公司资质陪标达成一致，并对陪标费用进行约定，另外弃标也是经过**同意并且实施的。

丁丁质证称，对证据1的真实性不发表意见，对关联性有异议。边晓燕和**及吴刚与丁丁没有关系，这三个人丁丁均不认识，他们发生的任何事与本案无关。对证据2的真实性由法院确认，关联性不予认可。该证据与本案无关，也不能证明广信建设公司说的借用资质，如果有借用关系也是案外人借用，案外人与丁丁无关。对证据3的真实性由法院确认，关联性不予认可。丁丁不认识吴刚，吴刚与本案无关。对上述三份证据的合法性均不予认可，不属于法律规定的新证据。对证据4，该证据不是原件，不是新证据，真实性没办法核实，对证明内容有异议，因为弃标行为告知书签收人是**，**代表的是广信建设公司，而**与丁丁以及**所提及的相关人，均没有证据证明丁丁同意弃标。对证据5的真实性不发表质证意见，与丁丁无关。

***、广信养护公司、**质证称，对上述证据均无异议。

本院经审查认为，对证据1，来源合法，本院对真实性予以确认。对证据2，虽未提供证据原件，该证据可以与其他证据相互印证，本院予以采信。对证据3，丁丁虽有异议，但结合庭审及其他相关证据可以相互印证，本院对真实性予以确认。对证据4，虽未提供证据原件，丁丁对此有异议，但签收人**对此无异议，结合庭审及其他相关证据可以相互印证，本院对真实性予以确认。对证据5，未提供原始载体，且未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。

本院对一审认定的事实予以确认。本院认定事实如下：2018年5月29日，案外人吴刚给**转账2万元，附言：广信定金。2018年6月4日，**转账给广信建设公司员工边晓燕2万元。2018年6月19日，**签署安徽诚信项目管理有限公司向广信建设公司出具的弃标行为告知函，主要内容为：中标人在收到中标通知书后，放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，投标保证金不予退还。

本院认为，关于丁丁是否借用广信建设公司资质进行投标问题。通过庭审及当事人的举证可以认定广信建设公司对案涉工程没有投标并进行施工的意愿，结合丁丁一审时自认“两个项目公司中标后由我们施工，公司收取管理费，投标的保证金由我预付，如未能中标将全额返还保证金”，可以认定丁丁借用广信建设公司的资质进行投标。退一步讲，假如丁丁所述属实，即广信建设公司在网上获悉招标信息，决定投标并打算在中标后交给丁丁施工，收取管理费。那么，广信建设公司应当自行交纳投标保证金，而非由丁丁交纳。即便是由丁丁交纳了招标保证金，广信建设公司亦应该希望中标，并在中标后积极与发包方签订建设工程施工合同，将工程交由丁丁施工，其从中赚取管理费，而非中标后弃标。因此，丁丁的主张明显不符合常理，一审法院认定丁丁借用广信建设公司的资质进行投标并无不当。关于发包方不予退还的80万元投标保证金是否应由广信建设公司返还给丁丁问题。双方并未签订书面合同，双方对投标的权利义务及投标、弃标的后果各执一词，结合一、二审证据，广信建设公司证据的证明效力大于丁丁证据的证明效力，故可以认定广信建设公司是按照投标前的约定弃标的。广信建设公司不应返还丁丁80万元投标保证金。关于利息损失问题。丁丁与广信建设公司对返款时间没有约定，丁丁要求利息损失没有事实依据，故一审法院未支持丁丁利息损失的诉请并无不当。关于***、广信养护公司应否承担连带责任问题。承担连带责任的前提是法律规定或当事人约定，丁丁与广信建设公司没有约定，法律亦没有规定，***是应广信建设公司的委托代收丁丁钱款，并非履行广信养护公司法定代表人职务之行为，故一审法院判决***、广信养护公司不承担连带责任并无不当。关于一审诉讼费问题，本院直接予以调整。

综上所述，丁丁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9746元、保全费5000元，由丁丁负担11063元，由吉林省广信公路建设有限公司负担3683元。二审案件受理费12701元，由丁丁负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　浩

代理审判员　　郭立坤

代理审判员　　刘文妹

二〇一九年三月一日

书　记　员　　张佩瑶