池州红森置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5988号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：池州红森置业有限公司，住所地安徽省池州市长江南路与南二环交叉口。

法定代表人：郭咸高，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:***，男，1967年12月5日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江天业建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖州街18号1楼。

法定代表人：吴盛奖，该公司总经理。

再审申请人池州红森置业有限公司（以下简称红森公司）因与被申请人***、浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）皖民终264号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

红森公司申请再审称：（一）二审判决认定案涉工程造价为52560120.45元有误，补充鉴定意见不能作为认定依据。1.补充鉴定意见对于包括砌体工程、脚手架工程、屋面工程、打桩工程、墙柱面工程、砼及钢筋砼工程、基础垫层工程、建筑机械台班费用及其他多项内容的造价计算与实际情况误差较大，实际多算工程造价已超过1234.24万元。鉴定机构对上述误差未作出合理解释，其关于“计价软件本身的原因造成补充鉴定结果多出1千多万”的理由是不能成立的。2.对于存在争议的基坑支护、土石方、抹灰工程，红森公司提交了证据证明基坑支护工程为魏永德施工，土方工程为安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司施工，而***未提交相关证据，二审判决将补充鉴定意见中有争议部分计入总造价的依据不足。（二）天业公司因自身原因未完成全部施工，二审判决认定红森公司应付工程款数额有误。1.天业公司因施工质量问题而中途退场，鉴定意见未充分按照天业公司退场节点区分天业公司实际施工情况，其结论不准确。2.天业公司至今未配合进行工程结算，二审判决认定工程款应付至已完工程量的97%有误，依约应付至已完工程量的90%。3.案涉《项目施工内部责任承包协议》虽为无效合同，但工程已经竣工验收合格，协议中关于2.5%管理费及1.5%创杯奖励金的约定依法仍应适用，在结算中应予扣除。此外，因案涉《建设工程施工合同》合法有效，故其中“工程验收达到九华杯为准，达到黄山杯按总价奖励1%，达不到九华杯标准的罚1%”的约定也应得到适用。（三）二审判决红森公司在天业公司欠付***工程款范围内对***承担付款责任，并判决***享有工程价款优先受偿权有误。1.根据合同相对性原则，红森公司并非付款义务人，不应承担付款责任。即使红森公司应承担责任，也是在其欠付天业公司工程款的范围内承担责任，而非在天业公司欠付***工程款的范围内承担责任。2.红森公司已经向天业公司付款4353万元，按照天业公司实际完工情况，红森公司已不欠付天业公司工程款，二审判决***对案涉工程享有优先受偿权错误。综上，红森公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

***、天业公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）二审法院对案涉鉴定结论予以认定并据此确定工程造价是否正确；（二）二审法院认定应付工程价款数额是否正确；（三）红森公司是否应当在欠付工程款范围内对***承担付款责任，***是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权。

关于第一个焦点问题。一审法院依据当事人申请,委托有资质的鉴定机构安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构根据双方共同提交的工程材料，经过听证、现场勘验等程序出具第一次鉴定意见。因双方当事人对该意见提出异议，鉴定机构进一步审核出具补充鉴定意见，并出庭接受质询。现红森公司对补充鉴定意见提出异议，认为对两次鉴定存在的造价差额，鉴定机构未给出合理解释。经查，鉴定机构在对比、核实两次鉴定使用软件的基础上，采用原始人工手算法对工程量进行了计算，明确补充鉴定意见所确定的工程量更详细、精准，更具有合理性，在红森公司未提供相反证据的情况下，二审法院采纳补充鉴定意见作为认定工程造价的依据并无不当。至于补充鉴定意见有争议部分，因红森公司未提供充分证据证明部分工程系由案外人施工，二审法院结合案涉合同关于承包施工范围的约定，将有争议部分计入工程总造价，符合本案实际情况。红森公司关于工程造价认定有误的再审理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。虽然天业公司未配合红森公司进行结算，但本案已经工程造价鉴定确定案涉工程总价，二审判决因工程存在质量问题，在扣除3%工程质保金后，认定剩余部分为应付工程款，并无不当。红森公司未就案涉工程质量问题提起反诉，二审法院认定红森公司对此问题可另行主张亦无不当。案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，二审判决依据双方合同约定，以工程竣工验收合格之日确定利息起算点，与付款比例认定并不矛盾。关于管理费和奖惩金的问题。天业公司与***签订的《项目施工内部责任承包协议》违反法律强制性规定而无效，二审法院认定其中关于管理费和奖惩金的约定亦为无效，并无明显不当，红森公司关于应付工程款中需扣除管理费和奖惩金的再审申请理由不能成立。

关于第三个焦点问题。《建工司法解释（一）》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据二审查明事实，***认可累计收到工程款39657122.23元，故二审法院根据案涉工程造价，确定***还应得工程款数额为11326194.61元。因红森公司未提供充分证据证明已经向天业公司足额支付全部工程款，故红森公司应在欠付工程款的范围内向***承担付款责任。二审法院将红森公司的付款责任表述为“池州红森置业有限公司在浙江天业建设有限公司欠付***工程款11326194.61元及利息范围内对***承担支付责任”，该表述虽有不妥，但结合本案工程由天业公司整体转包给实际施工人***以及天业公司在二审中认可红森公司应直接向***承担工程款支付责任的事实，该表述不当不影响本案的实体处理结果。综上，二审判决天业公司应向***支付欠付工程款、***在欠付工程款范围内享有优先受偿权，并无不当。红森公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回池州红森置业有限公司的再审申请。

审判长　方　芳

审判员　李相波

审判员　朱　燕

二〇一九年十二月三十日

法官助理王戈

书记员叶和申

书记员王利萍