某某、江苏省天石建设工程有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终556号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年9月8日生，汉族，住江苏省连云港市海州区XX路XX号。

委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省天石建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市响水县运河镇中小企业园。

法定代表人:孟天石，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王浩，江苏奣言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年9月16日生，汉族，住江苏省连云港市海州区XX路XX号。

上诉人***因与被上诉人江苏天石建设工程有限公司（以下简称天石公司）、***债权人代位权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2021)苏0706民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：在一审诉讼中，天石公司与***对工程施工范围描述相互矛盾，天石公司未按法庭要求就XX镇政府建设工程的相关施工资料及资金收付情况全面向法院提交，仅举证了220万元左右的材料款的证据，未向法庭举证其他施工资料及工程费用收支情况。在天石公司自认XX镇政府尚欠天石公司300多万元工程款未付情况下，就其收取约500万元款项未向法庭举证，一审法院庭审中已向天石公司明示并告知了举证不能的法律后果，故在此情形下应当作出对被上诉人不利的判决结果。另外，一审法院未就上诉人提出的请求事项全面调取案涉的相关证据，未全面查明本案的事实，适用法律不当。

被上诉人天石公司答辩称，一审判决事实认定清楚,适用法律正确,请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，一审判决事实认定清楚,适用法律正确,请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令天石公司、***向***依法履行代位清偿义务，向***支付欠款本金1020727.49元、利息42万元及诉讼发生费用6万元，共计150万元，并主张自提起诉讼之日起至实际还清之日的利息（按月息2分计算）；2.天石公司、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2020年7月24日，一审法院就***诉***、杨汝霞及第三人安静民间借贷纠纷一案作出（2020）苏0706民初975号民事判决：***、杨汝霞于本判决发生法律效力后十日内向***支付借款本金1020727.49元及利息（截止2019年9月12日止所欠利息为88407.15元。自2019年9月13日起的利息按照年利率24%计算至实际还款之日止）、保险费3000元、律师费35500元。***、杨汝霞不服，提起上诉。江苏省连云港市中级人民法院于2020年12月18日作出（2020）苏07民终2851号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，***、杨汝霞未向***履行付款义务。

二、庭审中，***举证以下证据意图证明***挂靠天石公司对海州区××镇××××××村）改扩建工程（以下简称案涉工程）进行施工。

（一）***举证连云港市海州区XX镇人民政府（发包人、以下简称XX镇政府）与天石公司（承包人）于2017年5月19日签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定天石公司承包位于海州区××镇××××××村）改扩建工程施工，计划开工日期2017年5月19日，计划竣工日期2017年11月14日，签约合同价为1099.610712万元，承包人天石公司的项目经理为胡某。合同还对其他事项进行了约定。

***举证《竣工验收证书》一份，载明XX线（周围线XX村）改扩建工程于2019年竣工验收，工程质量合格。

天石公司、***对上述两份证据质证意见为：真实性无异议，但认为与本案无关联性。

（二）***举证申请执行人安开伦与被执行人***一案的（2019）苏0706执4001号执行裁定书及协助执行通知书，协助执行通知书的协助单位为板浦镇政府，内容为：冻结被执行人***挂靠的江苏省天石建设工程有限公司在你处的工程款85万元。

天石公司质证意见为：真实性无异议，但对关联性及***的证明目的有异议，认为协助执行通知书只是法院对可能存在的债权要求天石公司履行协助及配合义务，并不能证明***在天石公司处有债权，更不能证明***挂靠天石公司承接板浦镇政府工程，***并非该工程的直接施工人，天石公司没有向***支付工程款的义务。***质证意见为：真实性无异议。

三、第一次庭审中，天石公司与***均辩称：1.案涉工程系全部由天石公司施工。2.天石公司与***之间不存在挂靠施工关系或工程承包、分包关系。3.天石公司雇佣***在案涉工程从事施工员工作，具体负责施工现场协调、施工进度、工程质量及与板浦镇政府沟通等事宜，工资为5000元/月，因***银行账户全被法院查封，故以现金方式支付；双方之间未签订书面合同，天石公司已向***支付工资十多万元。

第二次庭审中，根据***申请，一审法院调取了一审法院于2020年7月29日立案审理的（2020）苏0706民初4128号江旺恒与***、天石公司、XX镇政府建设工程施工合同纠纷一案，卷宗中的民事起诉状、水稳销售合同、工程竣工决算单、付款协定、协议书、撤诉申请书及民事裁定书等材料。该案江旺恒诉求***、天石公司连带支付款190万元及违约金，XX镇政府在欠付工程款范围内向江旺恒承担责任。该案未开庭审理，江旺恒申请撤诉。一审法院于2020年9月11日作出（2020）苏0706民初4128号民事裁定：准许江旺恒撤回起诉。

（一）一审法院调取的主要证据名称及内容

1.《水稳销售合同》系***（甲方）与江旺恒（乙方）于2018年11月22日签订，载明：因工程建设需要，甲方将海州区XX镇XX线（XX村-XX村）道路改扩建工程的水泥稳定碎石委托给乙方供应，工程约25000吨，每吨96元，甲方签订合同时首付50万元，乙方货款至120万元（即乙方垫资70万元），合同还对其他事项进行了约定。

2.《工程竣工决算单》显示，客户名称***，工程地址××镇××××××村×××村×道路，竣工日期2018年12月30日，结算时间2019年8月1日，水稳用量27083吨，每吨96元，工程决算总造价260万元，结算款（工程结算总造价减去已付款项）为190万元。客户签字：***。

3.落款日期为2019年8月22日的《付款协定》载明：“连云港市海州区XX镇XX道路工程，是由我公司中标施工，在施工期间水夹石大部分由江某垫资供应，合计人民币142万元。水稳由江旺恒垫资供应，余款合计190万元。按我公司与板浦镇签定合同约定，在即将到来的中秋节板浦镇不付款，经我公司与江某、江旺恒共同协商，如江某、江旺恒从板浦镇要到工程款，我公司确保支付给江某和江旺恒（扣除税金及管理费）特此协定”。该协定上加盖了天石公司公章。

4.落款日期为2020年8月7日的《协议书》载明，甲方为天石公司，乙方为江旺恒，就江旺恒诉***、天石公司、XX镇政府建设工程施工合同纠纷一案达成协议：（1）乙方江旺恒在收到安静转账70万元后，乙方放弃要求甲方承担诉讼费、保全费、利息等费用，乙方收到安静70万元后5日内向海州区法院撤诉。（2）乙方在甲方未收到XX镇政府工程款时，乙方不得向甲方主张权利。该《协议书》“甲方”落款处有“孟某某”（后面两字无法辨识）签字按手印，未加盖天石公司公章；“乙方”落款处有“江旺恒”签字按手印。

5.2020年9月10日，江旺恒向一审法院提交《撤诉申请书》，载明：申请人现根据本案的实际情况决定撤回本案的起诉。

同日，一审法院作出（2020）苏0706民初4128号之二民事裁定：解除一审法院（2020）苏0706民初4128号民事裁定书对被申请人连云港市海州区XX镇人民政府向被申请人江苏省天石建设工程有限公司支付工程款的保全。

6.（2019）苏0706执4001号执行裁定书、协助执行通知书及送达回证，显示安开伦执行***建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院向XX镇政府送达协助执行通知书，内容为：冻结被执行人***挂靠的江苏省天石建设工程有限公司在你处的工程款85万元。一审法院执行法官与2020年1月8日与安开伦的谈话笔录中，安开伦称：“被执行人（***）在XX镇XX村至XX村沥青路工程由***投资建设，他是实际施工人，挂靠公司是江苏天石工程有限公司，有工程款大概在800万元左右没有兑付给***”。

庭审中，***自认其与安开伦系亲兄弟关系。

（二）天石公司及***的质证意见

天石公司质证意见为：1.真实性无异议，4128号材料中，《水稳销售合同》及《工程竣工结算单》，天石公司不知情。2.《付款协定》中的公章，并非天石公司的公章，这个公章是假的，已经报案。3.《协议书》的签字不是天石公司法定代表人的签字，该案就是因为江旺恒没有相应的事实证据所以撤诉了，《协议书》是谁签的不知道。4.4001案件的谈话笔录是安开伦在执行局的谈话，所反映的不是事实。5.安静是天石公司在案涉工地上的材料采购人员，70万元已经给了安静，安静是帮天石公司代购水稳材料，然后天石公司将材料转给安静，由安静来统一支付，江旺恒与安静商量好的，收到70万元就撤诉。江旺恒收到安静支付的70万元水稳款后就撤诉了。6.天石公司与安静是雇佣关系，安静说帮天石公司采购材料，材料商给一定的销售费用，就是好处费，天石公司不用给安静任何费用。天石公司与安静之间没有任何合同。

***质证意见为：1.真实性无异议，同天石公司意见。2.安静是***的女儿。***未参与协议书事宜，但是其女儿安静与江旺恒谈给70万元撤诉的事情，***后来知道。3.水稳合同是安静委托***签订的，水稳合同及决算单上的签字都是***所签。

（三）第二次庭审中法庭对两被告的询问情况

第二次庭审中，法庭询问***，为何你女儿安静委托你签订的水稳合同？***称：“因为涉及到经济方面，因为安静对工程技术方面她不懂，委托我来负责把关”。天石公司辩称：“安静对于材料不懂，***有一定的经验，所以安静就委托***帮助选择材料及材料供应商，具体的水稳合同应该是安静委托***签订的”。

法庭询问天石公司与安静为何不签订合同，天石公司辩称：“我们公司内部管理规定，不和公司外的人签订合同，全是口头合同”；法庭询问天石公司共向安静支付了多少款项，天石公司辩称：“不清楚，庭后核实”。

法庭询问天石公司，既然案涉工程都是天石公司做的，那么为何水稳合同是由***作为甲方与供应商签订合同，而不是天石公司签订？天石公司辩称：“因为我们材料采购是委托安静采购的，应当是安静与材料供应商签订材料合同，***签订的这个合同我们并不知情”。

法庭询问天石公司，为何第一次庭审中陈述是天石公司雇佣了***，并未提到安静的事情，现在又提到安静委托***签订相关合同，***在施工中扮演了什么角色？天石公司辩称：“上次庭审中认为安静是我们委托的采购人员，和安静没有什么关系，所以没有主动提出。***在合同出现后，我们了解是安静委托***签订的，***就是我们现场施工的技术员”。

第二次庭审中，天石公司举证了200万元左右的材料款相关证据，未向法庭举证其他施工资料及工程费用收支情况。天石公司自认XX镇政府尚欠天石公司300多万元工程款未付。

本案争议焦点为：***主张的债权人代位权诉讼，能否得到支持？

一、民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实系于民法典施行前引起，故仍适用民法典施行之前的法律规定。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。

一审法院根据两次庭审查明的情况认定天石公司将水稳合同交由***施工，***又将水稳合同分包给案外人江旺恒施工。但现有证据无法认定天石公司是否将水稳合同之外的案涉工程，亦交由***施工，无法认定***与天石公司是否系***主张的挂靠关系。即便是一审法院已认定***已进行的水稳合同施工，现有证据无法认定天石公司与***之间就水稳合同的结算总价款及已付款金额，无法确定天石公司是否尚欠***水稳工程款，更无法认定整个案涉工程均系由***施工及天石公司尚欠***300多万元工程款。本案中，***所举证据证明力不足，无法达到上述证明目的。

纵观本案，鉴于现有证据无法证实***在天石公司处是否享有到期债权、享有多少到期债权，在此情况下，***主张代位权诉讼，要求被告向***依法履行代位清偿义务、向***支付欠款本金1020727.49元、利息42万元等诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二、案涉《水稳销售合同》，系由***与案外人江旺恒签订；关于水稳合同的《工程竣工决算单》，亦是由***签字出具，故一审法院认定合同相对人为***。第二次庭审中，在法院出具调取的（2020）苏0706民初4128号案件卷宗中相关材料的情况下，***辩称系由其女儿安静委托***签订了上述合同及决算单；天石公司辩称安静系其公司采购人员，是天石公司委托安静代购水稳材料，却又不与安静签订任何书面合同，且不支付安静任何费用等观点，明显与常理不符，***及天石公司均未能提供充分证据证实各自的观点，应承担举证不能的法律后果。一审法院对其抗辩观点，不予采信。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费用18300元、保全费5000元，合计23300元（***已预交），由***负担11650元，由***负担11650元，***于本判决生效之日起十日内将11650元给付***。

二审期间，被上诉人***提交天石公司向陈某出具的授权委托书一份及天石公司与陈某的建设工程承包协议书一份，证明天石公司承包的XX镇XX道路改扩建工程与其本人无关。

上诉人***对该证据三性均有异议，认为证据都是复印件,不符合证据形式，该证据的出现与被上诉人天石公司在一审中所表明的从未就案涉工程与他人订立过任何合同说法相悖。陈某是否是工程的实际施工人并未得到相应文书加以证实,且该授权委托书加盖的公章真实性曾在一审中提出质疑,因此不能达到被上诉人的举证目的。

被上诉人天石公司发表质证意见：对于该证据的三性均不认可，证据是复印件。我公司未出具过授权委托书和承包协议书,不知道证明目的是什么。我公司没有将涉案工程承包给陈某,陈某不具备施工能力和条件,在一家企业上班,法庭可以核实。

二审期间，本院根据***申请调取了(2021)民初11532号陈广明诉***、安静、陈某、天石公司民间借贷纠纷一案，及(2021)民初11655号赵宝侠诉***、于东君、天石公司民间借贷纠纷一案的庭审笔录及相应的证据材料。

上诉人***发表质证意见：对庭审笔录及证据材料真实性没有异议。陈广明提交的2019年7月19日的债权债务确认书中描述***因承建海州区XX镇XX号改扩建工程,向陈广明借款,***对该证据真实性没有异议,因此可以认定***自认全部承建了该XX号改扩建工程,若按照一审法院所查明的关于水稳合同的几十万元金额较小,但债权确认书中明确表示应享有370万元合同债权用以偿还陈广明的借款,***所施工的范围超出了一审查明的所有施工内容,因此***的挂靠关系应得到认定；对11655号案件，请求法庭继续调取证据材料，从庭审笔录可以看出，天石公司向赵某当时出具了情况说明，表明了***为整个工程的实际施工人，同时赵某提供的录音证明***是工程实际施工人，天石公司收取的2个点的管理费，该录音内容中反映出天石公司在诉讼中要求陈某和***作伪证，因此在一审查明的天石公司对板浦镇尚欠案涉工程款300余万元,***对天石公司享有债权。

***发表质证意见：庭审笔录真实性没有异议。关于我和陈广明借款纠纷案，我说用于XX工程是因为在此之前陈某为了施工该工程，已经向陈广明借了170万元，陈广明让我签字，说我知道涉案工程赚不赚钱，陈某对工程不太了解。陈某是陈广明的侄子。后来我向陈广明借了100多万元，用于XX镇温泉开发前期费用，最后温泉因种种原因没有正常开发，陈广明害怕我借的钱太多，在2021年6月让我女儿担保。赵某案件借的款项都是还高利贷，本身就有上诉人几十万元，都是1毛利息。情况说明是赵某逼迫我往天石公司身上靠，说我已经快到七十岁了没钱还，不写就天天上我家要钱。

天石公司发表质证意见：对庭审笔录的真实性没有异议，我方当时在庭审笔录中对证据都发表了质证意见，***并非涉案工程的实际施工人，对天石公司不享有债权，更不享有到期债权。赵某提交的证明也不是天石公司出具的，天石公司从未向***支付过所谓的工程款，即使XX镇政府尚欠天石公司300余万元也与上诉人没有关系。陈广明提交的债权债务确认书是陈广明与***签署的，内容不具有真实性，且我方与陈广明债权转让案件判决结果也认为***在天石公司没有到期债权。

经审查，本院对被上诉人***提交的证据真实性不予确认。对于(2021)民初11532号陈广明诉***、安静、陈某、天石公司民间借贷纠纷一案，及(2021)民初11655号赵某诉***、于东君、天石公司民间借贷纠纷一案的庭审笔录及相应的证据材料真实性予以确认，但上述案件庭审中仅有***自认其实际施工XX镇XX道路改扩建工程的部分工程，天石公司对此不予认可，且目前未有***与天石公司进行工程款结算的相关资料，故不足以证实***对天石公司享有到期债权。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审争议焦点：***是否对天石公司享有到期债权。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审及二审查明事实及调取的相应证据，不足以证明***对天石公司享有到期债权，故一审法院驳回上诉人***的诉讼请求并无不当。综上，上诉人***的上诉主张证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　程　艳

审判员　徐林杉

二〇二二年六月十日

书记员　刘玲玲

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。