某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

**省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终4496号 上诉人（原审原告)：***，女，1962年3月1日出生，汉族 委托诉讼代理人：**，上海方本（***）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1956年9月16日出生，汉族， 被上诉人（原审被告）：***，男，1958年2月20日出生，汉族， 委托诉讼代理人：***，**海郡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**省天石建设工程有限公司， 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，**奣言律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、**省天石建设工程有限公司（以下简称“天石公司”）民间借贷纠纷一案，不服**省***市海州区人民法院（2021）苏0706民初11655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销原判决，发回重审，或查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人回收了借款10万元，存在认定事实不清。1.被上诉人***称当时上诉人账户上不到60万元,加上其返还的10万元，才支付了60万元借款，系虚假**。根据上诉人2018年8月6日的银行交易清单显示，在借款前上诉人卡内余额大于60万元。2.上诉人之所以分两次转账，是因为银行网点限额，在第一个网点仅能转账30万，所以又赶到第二个网点转账30万，并非不想一次性转账。3.***当天取现10万元，并不能证明该10万元已经向上诉人交付，***在借款前即存在多笔债务，其取现10万元，完全有可能是为了归还对他人的欠款。4.上诉人将日常经营收入的现金10万元存入银行，是出于个人便利，***没有证据证明该10万元来自于其取现，原审在未查清该事实的情况下，推定上诉人回收借款是认定事实不清。 二、一审判决认定***支付利息6万元，存在认定事实不清。***称***汇款至上诉人6万元系虚假**，在第一次庭审中，上诉人原话是“如果***转账6万元就是还利息”，后经核实，该款实际是**转账的。**曾委托上诉人办理贷款事宜，***在其他法律关系，**向上诉人转账与本案借款无关。***向上诉人女儿王坤坤转账没有被认定为还款，就是因为存在其他法律关系。对于**转账的性质未查清的情况下，一审法院认定为***还款，属于认定事实不清。 三、原判决以未生效的《借款合同》作为裁判依据，存 在法律适用错误。1.《借款合同》载明合同自各方签字之日起生效，因上诉人及案外人**均未在合同上签字，故该合同还未生效,未生效合同对各方均不具有约束力。在未生效合同上涂改，也不能产生合同生效的法律后果。故该《借款合同》不能作为裁判的依据。2.《借款合同》由被上诉人***举证，系照片打印件，称仅有一份原件，不符合常理。按照惯例，合同文书应当由缔约各方各执一份，何况是对个人权利有重大影响的文件。这充分说明当时各方还没有对借款形成合意，否则根本没有必要另行出具《借条》。3.***、***于2018年8月6日出具的《借条》应当作为裁判的依据。***在《借条》担保人处签字，因借款未约定还款期限，出借人可以随时主张债权，上诉人通过诉讼主张债权，保证期间未经过。***依法应当对***的债务承担连带责任。 四、一审判决以工程项目部不具有担保资格为由，认定被上诉人天石公司不承担担保责任，没有法律依据。项目部是为了便于工程项目的管理而设立，项目部章可以用于在工程项目中签订合同，只要合同的内容与工程项目相关，即代表法人的真实意思表示，法人应当受合同约束。***向天石公司交付工程管理费，是工程的实际投资人和实际施工人，其代表天石公司与建设单位签署文件、购置材料时所盖的印章，均是使用项目部章，足以说明天石公司授权***在该工程项目上使用项目部章。上诉人出借的款项也是用于工程施工，加盖天石公司项目部章的担保合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。天石公司应当对***的债务承担连带责任。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，现依法提起上诉，请求支持上诉请求。 被上诉人***辩称，1.关于借款50万元，本人因干工程需要，在2018年8月6日向上诉人借款60万元，***先向我妻子账户打款30万元，我当场从30万元中提现金10万元给***，然后***又打了30万元，实际收到***借款50万元。2019年5月份，偿还***6万元；2.关于合同问题，当时借款约定是45天，由于本人资金没有到位，我找到***要求重新改合同，她说怎么改？我说一年、两年，***说那就45个月。然后双方在合同更改处按手印。本合同只有一份，她只给我拍了照片，原件由***拿走。我说***还没有签字，她说签字不签字无所谓，反正钱已经给你了。当时更改时***不在场，因为我有南站的小产权房，给***作抵押，也没有追究***再签字按手印。改动的地方是我本人按的指印，旁边是***按的指印，签字都是本人签的。3.关于天石公司担保的问题，因为当时没有及时还钱，***就天天到我家要钱，我给她逼的没有办法，她提出要天石公司担保，我说这个工程是***做的。她说这个没有关系，先要求我盖公司的公章，我没有公章，她说项目部章也行，我就按照她要求写了担保并加盖项目部印章。综上，被上诉人认为上诉人的请求不成立。一审法院判决我借款50万元，是经过银行调取了***的转款记录，和我的取款记录，是经过事实认定的，适用法律正确，但是认定被上诉人应付高额利息没有依据。 被上诉人***辩称，1.一审认定借款合同的真实性是正确的，在一审的两次庭审中,上诉人对于借款合同中的内容作了不同角度的表述，也对上诉人本人作了询问，上诉人本人对于该合同予以认可，只是对以借条还是借款合同为依据作不同的表述，但并不能否认借款合同的真实性。在签订借款合同的过程中，本案的上诉人以及***、***、***均在场，对合同内容中的借款期限为45天有明确的约定，仅是上诉人否认了借款合同，其他人均对这一事实予以认可，实际上上诉人在一审中也是认可了该借款合同。此后，对于借款合同的更改并未通知***，也没有得到***的认可，更改的方式也是通过手动更改，也仅是在***与上诉人之间达成的协议。依据民法典的相关规定，对于更改后的担保内容，保证人不再承担担保责任。因此，借款合同应当作为本案认定事实的依据。借款合同与借条所反映的借款事实是一脉相承的。即使需要认定事实，应当结合借款合同与借条，共同作为认定本案事实的依据。2.关于***与***之间借款情况的具体细节，***并未参与，也没有核实该事实的能力。因此，对于保证的事实，一审认定是正确的。至于其他具体借款问题，请求法庭结合事实予以认定。 被上诉人天石公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人代理人所**的天石公司与板浦镇签订的合同也是用的项目部印章，这不是事实，天石公司与板浦镇政府签订的施工合同不可能使用项目部印章。2.项目部印章不是天石公司刻制的，也不是天石公司授权刻制的。这在多起相关案件中都已经得到生效判决的认可。3.项目部印章只可以用于工程的管理，不包含工程施工以外的任何用途，否则，签署的任何合同都是无效合同，更加不可以用于他人借款的担保。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、***、天石公司连带偿还借款本金60万元（***承担的是还款责任，***、天石公司承担连带保证责任）及利息（自2018年8月6日至2020年8月20日止，按月息二分计算；2020年8月21日至本息全部给付之日止，按年利率15.4%计算）；2.该案诉讼费用、律师费5万元、保全费5000元、保全担保费2000元由***、***、天石公司承担。 一审经审理认定事实如下：2018年8月6日，***与***及其妻子***、***共同协商后，***、***作为借款人(甲方)、***作为担保人（丙方）在打印好的借款合同上签名、捺印后交给***，打印的借款合同载明：甲方因生意周转需要向乙方（出借人）借款人民币捌拾万元整（***陆拾万元整，**贰拾万元整），期限共45天，自2018年8月6日起算，月息2.5%，自借款实际发放之日起计息；乙方将借款以转账形式提供给甲方；甲方如果违约，应承担乙方为实现债权所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、公证费、财产处置费；丙方自愿为甲方的全部债务提供连带责任保证等等。后借款合同约定的借款期限45天更改为45月（即将“天”手写更改为“月”），改动处仅有借款人捺印，无担保人捺印或签名。***持有该份借款合同，未在乙方（出借人）一栏签名。 2018年8月6日，***及其妻子***向***出具借条一份，内容为：“借款人***、***今借到***人民币陆拾万整元利息2.5%/月。”***和其妻***作为借款人在借条上签名，连带责任保证人一栏有“***”签字的字样，签名上均有捺印。 2020年12月21日，**省天石建设工程有限公司燕板线X302工程项目部（***至周圩村）向***出具担***书一份（加盖了该项目部印章），为借款人***、***向***借款60万元提供连带责任保证担保，载明借款利息月息2.5分，担保期限为两年，担保工程款第一笔下来归还本金及利息，债务人及担保人承担未追回本金及利息所发生的一切费用（律师费、起诉费等），***、***在担***书作为借款人签名。 ***因提起诉讼，支付了律师费5万元、保全费5000元、保全担保费2000元。 庭审中，***、***、***、天石公司就相关案件事实当庭进行了**（以下为摘要简述内容），***称：2018年7月我拆迁收入200余万元，出借资金来源是自有资金；我没有收到*****的给我10万元现金；***（通过**账户）向我转账6万元是还利息；借条上就是***本人签字按手印；利息当时谈的是月息3分，后来商量是月息2.5分，写借条的时候***在场，上午签借条、下午打款，借条上利息2.5是我写的，手印是***按的，当时写借条的时候没有写利息，是后补的，利息上的手印是签订担保合同时补按的；借款合同上有约定利息，对借款合同真实性没有异议，在借款合同上明确约定借款期限是45个月，月利率2.5%，借款人违约应当承担包括律师费在内因实现债权而发生的各项费用，***对借款本息及相关费用承担连带保证责任，虽然借款未到期，但是因为***已经存在无法履行债务的客观情况，我有权提前偿还本息，担保人作为主债务人的连带责任人，提供保证责任，符合法律规定；借条也是当天书写的，借条中没有约定还款期限，我有权随时主张还款并有权要求保证人承担保证责任；借款合同的真实性我不持有异议，说明双方对利息存在约定，但是借款合同我未签名，合同未生效，不能作为本案依据；借款合同开始写的是45天，当天改为45个月，**不同意，所以合同作废，各方又签订了借条，借条上2.5分利息上的手印是***加上去的，如果***对此有异议可以申请鉴定，借条上***的签名和手印均是***于8月6日当天签署并加按；借款合同和借条是同一个日期写的，借款合同原始写的45天，当时改的时候***、***都在场，借款合同原件回去找一下，担保人在场签名，借条和借款合同是2018年8月6日当天写的，借款合同上的45月是当天修改的。 ***称：我借***的钱用于还其他人的高利贷，板浦镇X302道路扩建工程我只干了一段；利息按照合同月息2.5分，借条上“利息2.5%每月”不是我写的，是***自己后添加的，手印也不是我按的，其他手写内容是我写的；写借条的时候在场人员是我、我妻子、***及***女儿，一共四个人在场，***未在场；当时借款是45天，后来我到期未还，改成45月，***在借款合同签字的时候，合同上写的借款期限是45天，到期我未还，***说合同还要用，所以改一下，我与***又改成45个月，当时担保人没在场，也不知道修改，涂改的45月的手印是我按的，借款合同原件在***手里；因为借款合同我跟***宣布无效，作废没有告知***，作废以后我就写了一张借条给***，借条上没有约定利息，利息是***后添的，手印也不是我按的；因为我已经给了10万元砍头息，房子已经卖给***了；工程实际施工是我们家和***，天石公司和***签订的挂靠协议，任何人还不能承认实际施工人是我，实际施工是**和***，虽然我是实际操作的，但是关系就这样了；天石公司项目部印章不是我自己私刻的，我不确定是否是天石公司刻的，管理费都要交给天石公司，实际也已经交了；担***书及内容是无效的，项目部不具有法人资质。 ***称：借条不是我签的字，我没有单独在借条上签字，借款合同上的签字是我签的；借款合同明确约定了***与***之间的民间借贷关系以及具体的利息、借款时间、还款时间，明确了借款期限为45天，该借款保证期限计算时间应当自借款期限45天届满之日起计算六个月，在此期间***并未向我主张过债权，因此我的保证期限已过，无需对此债务承担保证责任。其次，***与***对45天的期限进行手写变更，变更为45月，并未经过我同意，我对此变更不予认可。 **省天石建设工程有限公司**意见同答辩意见。 诉讼中，为**实际出借金额，该院经调取了***交通银行账户（账号尾号4774）银行流水，比对***交通银行账户（账号尾号9690）银行流水，**以下事实：1、2018年8月6日15时24分，***账户余额为600075.22元，转账至***账户30万元；2、2018年8月6日15时38分-15时59分，***取现计10万元；3、2018年8月6日16时09分，***账户有存现10万元；4、2018年8月6日16时14分，***再次转账至***账户30万元。2019年5月19日，***通过其女儿**汇款至***账户6万元。***当庭确认其答辩**的两笔36000元还款经核实是还其他的借款，与该案无关。另该院询问***有无证据证明在借期45天届满后的六个月内向***主张保证责任，原告方回复“有，庭后提供”，但***至今未能举证证明。 上述事实，有***、***、***、天石公司的当庭**以及***提供的借条、银行转账凭证、情况证明、现场照片、担***书、律师费发票、保全担保费发票，录音、***、工程施工资料、房屋征收补偿协议，***提供的银行流水，***提供的借款合同等证据予以证实。 一审法院认为，***向***借款，双方之间形成民间借贷法律关系。关于借款金额，***与***约定借款金额为60万元，***虽两次转账共交付了60万元，但***当时银行账户有一次性交付的自有资金，***没有一次性交付，***以及***（借款人之一，***没有一并起诉）的银行交易流水能够证明***分两笔转账交付出借款项的间隙，***账户存有现金10万元，与***收到***第一笔转账30万元随即取现的10万元相关联，***未再辩解，显属***回收了借款人10万元，故该院依法确认***实际出借金额为50万元。债务应当清偿，***应偿还***借款本金50万元及相应利息，借贷双方对约定的月息2.5分没有异议，利息结合***诉求依法以50万元为基数，自2018年8月6日起至2020年8月19日，按年利率24%计算；2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。***的女儿**于2019年5月19日代为偿还***6万元，未约定还本，依法先还息后还本，经核算不足以偿还2019年5月19日前的利息，可从***上述应付利息中扣减。 关于***是否承担连带保证责任的争议。2018年8月6日，有借条和借款合同两份证据并存且相互关联、印证，均涉及担保人即***，***对借款合同上的担保人签名没有异议，对借条上的连带责任保证人签名不认可，但不坚持申请鉴定，应当承担不利后果，该院按借条上系其签名认定。***对借款合同的真实性予以认可，借款合同仅签一份，***、***均在借款合同上签名后交于***，鉴于借款合同系***与***、***的真实意思表示，***虽未签名但持有该份合同，不影响该合同的效力。正常情况下只要***依法维权，借款合同有利于***实现利益最大化。借款合同还涉及另一出借人**，若**未参与或不认可借款合同，与该案不产生相同的法律后果，也不影响***和***、***三者之间业已形成的借贷或担保关系。借款合同约定了借款期限，事实上合同各方对借款期限等事项确实进行了约定，争议焦点为借期是45天，还是45月?借款合同唯一改动之处就是此处，合同各方对原始约定借期系45天没有争议，***称2018年8月6日在借款合同上签字时合同的借款期限是45天；***称当时借款是45天，后来到期未还，改成45个月，***在借款合同签字的时候，合同上写的借款期限是45天，后改为45月时***不在场、不知情；***认为是2018年8月6日当天更改；三方各执一词。该院认为，合同三方对原始打印好的借期45天均无异议，后借期改动，改动之处仅有***一方捺印，没有***在该处捺印或签名，唯***称是当天改动，无据可证，故该院无法认定***系在借期改动之后签名。担保法规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。***没有提供借期45天届满后六个月内要求***承担保证责任的证据，***免除保证责任。 关于**省天石建设工程有限公司是否承担连带保证责任的问题，因涉案提供担保的项目部仅是相关工程所设临时机构，不具有担保资格，系无效担保，也未获得**省天石建设工程有限公司的授权或者追认，**省天石建设工程有限公司不承担连带保证责任。 关于***主张的律师费5万元，律师费稍高，本院调整由***承担45000元。***主张的保全担保费2000元，无明确约定，该院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第二次修正）第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、***应于判决生效后十日内向***偿还借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2018年8月6日起至2020年8月19日，按年利率24%计算；2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算；已付6万元利息从中予以扣减）、支付律师费45000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9800元、保全费5000元，合计14800元（***已预交），由***负担2467元，***负担12333元，***负担部分于给付***上述款项时一并付给***。 在二审审理期间，被上诉人***、天石公司未提交新证据。上诉人***提交如下新证据：1.(2022)苏0706民初1号民事判决书，证明海州区法院同期审理的案件当事人一致、证据一致，另案的判决认定***承担连带责任，根据同案同判的司法原则，本案也应当认定***承担连带责任。2.银行流水5张，证明***通过***向案外人**还款共计6.6万元，分别是2019年1月7日的1.8万元，2月4日的2万元以及2020年6月11日的2.8万元，2019年5月19日***女儿**向***转帐的6万元是用于向案外人**的转款，与本案借款无关。不能作为向***还款的依据。3.上诉人二审案件代理费发票，证明二审已经实际发生代理费用。依据是担***书，首先应当由***承担，然后由***和天石公司连带承担。4.证人**证言，***的借条上连带责任保证人的字和手印都是***所为，是当我们大家的面按手印和签字。关于借款合同照片问题，我在开庭时才第一次见到，我的案件的借款合同和本案是一样的，也是借款人地方没有签字，我那个案子没有认定借款合同有效。签订完借款合同当时，***就说作废了。5.三段录音光盘及文字材料。第一段录音证明天石公司法定代表人***向***承诺如果***的借款与工程有关，愿意承担债务。第二段录音证明***与***在2020年中秋节前共同前往天石公司,向***索要***的工程款。***是工程的实际施工人。第三段录音证明***与***在案外人***、***起诉天石公司开庭前，就诉讼进行虚假串供的过程，天石公司明知***是工程的实际施工人，明知***使用项目部章对外借款用于工程，项目部章是真实的。 被上诉人***质证如下：1.对判决的真实性无异议，对关联性有异议。2.对于银行流水，因为上诉人开金融公司，专门从事贷款业务，**曾经借给我90万元，***三个月收我一次好处费，每次收取10万、15万元不等。现在我写欠条、借条给***至少还有三张，**的利息是月息2分，每月1.8万元，通过***付给**的。1.8万元是还**的，6万元是还***借款本金的。3.关于代理费，我不应承担。4.关于证人证言，证人**的证词与事实不符，因为签借款合同时**都在场，更改时他不在场。关于证人所述***撤回申请鉴定，是因为***在借款合同上签了字，只是45天，至于以后更改他不承认，所以他没有必要再申请鉴定。5.对录音1的真实性无异议，但只是假设，不能作为***愿意担保的依据。对录音2、3的真实性无异议，但是与本案没有关联性，对录音2、3来源有异议。 被上诉人***质证如下：1.（2022）苏0706民初1号民事判决书尚未生效，该案***已经提起上诉，目前二审尚未完结。对于该判决一审认定的事实是对***责任的错误认定，不能作为直接认定本案事实的依据。上诉人依据该证据来证明***需要承担责任是错误的。2.银行流水证明的内容是***与***之间具体的经济往来，需向双方进行核实。3.关于代理费，担***书中并没有***的签字，与***无关。4.关于证人证言，证人没有回答与上诉人之间的关系，但是在证人与***的案件中，庭审已经明确借款合同的客观存在，证人并没有回答其与上诉人出现在同一份借款合同中的具体原因。被上诉人有合理理由怀疑其与上诉人之间存在利害关系。证人发言时上诉人本人多次进行提醒，妨碍了证人对于客观事实的**。同时，对***签字的时间，证人明确是在2008年，与借款合同时间不符。即使是存在记忆错误问题，在该借款合同更改后，***没有提供保证这一事实，证人也没有作合理解释。证人提供的证言在本案中没有起到证明作用。5.对于该组录音的三性均不予认可，该组证据是***与天石公司及***之间的录音信息，***无法核实。 被上诉人天石公司质证称，1.上诉人提交的证据1、2及证人证言，都与天石公司无关。2.证据3代理费的真实性无异议，但天石公司不应当承担。3.对第一段录音的真实性无异议，但是与天石公司无关。第二段录音的真实性无异议，但对于上诉人的证明目的有异议，该录音不能证明***就是该工程的实际施工人。第三段录音的真实性无异议，对于上诉人的证明目的有异议，天石公司并不知道***使用项目部印章对外借款，也不能证明***就是案涉工程的实际施工人。对于这三段录音，应当是在一审开庭期间或者之前就可以获得的。在一审时上诉人没有向法庭提交，现上诉人再向法庭提交视同上诉人证据失权。 本院对上诉人***提交的证据认定如下：1.2022苏07**民初1号民事判决书与本案无关联性，本院不予确认。2.银行流水与本案无关联性，本院不予确认。3.二审代理费发票系上诉人主张新的诉讼请求的证据，不属于本案审理范围，双方未就代理费达成调解，本院不予确认。4.关于**的证人证言，**称***借条上连带责任保证人的签字和手印都是***所为，该证言与*****一致，且***、***对保证人签字申请鉴定后又撤回申请，应承担不利后果；**称签订合同当时***就说作废了，该**与***、***庭审时的**一致。本院对**的证人证言予以确认。5.关于三段录音光盘及文字材料，不能证明天石公司对案涉借款同意承担担保责任，本院对该组证据不予确认。 被上诉人***向本院提交如下新证据：1.另案与别人借款的借款合同、王坤坤收条一份、***转帐记录一份，证明我和别人借款90万元每月利息2分,合计1.8万元，**汇给***6万元是还***借款本金，与上述90万元无关。2.存入王坤坤帐户的1.8万元银行回单。证明我们还**的款项都是1.8万元利息。 上诉人***对***提交的证据综合质证如下：另案与别人签订的借款合同真实性无异议，能够证明***向**转帐的3笔款是代***支付的。王坤坤收条和存入王坤坤帐户的1.8万元银行回单的真实性无异议，能够印证***向王坤坤所支付的两笔款项都已转给了**。***转帐记录与本案无关。***所举的证据并不能证明**汇给***的6万元是还***的借款，反而能够证明***收到**的款项后，是代***向**还款。 被上诉人***对***提交的证据质证如下：对于***举证内容，***无法核实借款事实，也无法核实具体的支付方式，需双方通过证据、通过法庭核实以后作出客观判断。 被上诉人天石公司对***提交的证据质证如下：对***举证的证据内容均不清楚。 本院对被上诉人***向本院提交的证据认定如下：上述证据均与本案无关联性，本院不予确认。 本院经审理**，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点为，1.案涉借款的债权凭证是借款合同还是借条。2.案涉借款本金金额是60万元还是50万元。3.***是否对借款本金及利息承担连带偿还责任。4.天石公司是否应承担担保责任。5.***转账至***银行账户的6万元是否是偿还***的案涉借款。 关于争议焦点1，本院认为，案涉借款的债权凭证应是借条。一、二审庭审中，出借人***和借款人***均称借款合同作废后重新出具的借条，故借款合同不具备法律效力。双方有争议的是借条签订的时间，***诉称借款合同出具当天作废，借条和借款合同都是同一天出具的。***辩称借条是借款合同约定的还款时间45天到期写的，其辩解意见与借条载明的时间不一致，也未提供证据证明其主张，且***不予认可，故本院认定借条上载明时间为借款时间，案涉借款应依据借条。 关于争议焦点2，本院认为，案涉借款本金应是50万元。虽然***两次转账共60万元，但是***和***（案涉款项共同借款人，***未一并起诉）的银行流水能够证明，***分两笔转账交付出借款项的间隙，***收到***第一笔转账的30万元后随即取现10万元与***在***取现10万元后随即存入10万元相关联，***一审时未再辩解，显属是***收回了借款人10万元，故本院认定借款本金为50万元。 关于争议焦点3，本院认为，***应对案涉借款本金50万元承担连带偿还责任，对案涉借款产生的利息不承担连带偿还责任。首先，本院认定借条上连带责任保证人处系***签字、按指印。因为出借方***诉称是***签字、按指印，案外人**出庭作证，证明借条上连带责任保证人的字和手印都是***所为。虽然***在一审和***在二审中均对借条上的连带责任保证人处的签字和指印不予认可，但均未坚持申请鉴定，均应承担不利后果，借条并未约定还款时间和保证期间，现***通过诉讼主张权利，其向***主张保证责任并未超过保证期间，故本院认定借条上连带责任保证人处系***签字、按指印，***作为保证人应承担案涉借款本金的连带偿还责任。其次，本院认定借条上的利息是后补的，保证人***不对案涉借款的利息承担连带偿还责任。因为一审时*****借条上的“利息2.5%”是其所写，手印是***按的，写借条时没有利息，是后补的，利息上的手印是签订担保合同时补按的。二审时***又称后补是写借条时***不写，***后写的意思。***辩称借条上没有约定谈利息，利息上的手印也不是其所按，二审时对借条上利息的手印申请鉴定，后又撤回了鉴定申请，应承担不利后果，且2020年12月21日的担***书载明“***、***于2018年8月6日借***陆拾万元整……此工程款第一笔下来不能及时归还本金及利息，债务人及担保人承担未追回本金季利息所发生的一切费用（律师费、起诉费等），此借款计算至2020年10月21日本息合计91万元……”，并由***、***在借款人处签字。本院结合***、***的**及担***书，足以认定借条的利息是后补的，***不应对案涉借款利息承担连带偿还责任。 关于争议焦点4，本院认为，天石公司不应承担案涉借款的担保责任。担***书上担保单位处的印章是天石公司的工程项目部印章，对外不具有担保效力，且天石公司对担保事项予以否认。***提供的录音也不足以证明天石公司承诺对案涉借款提供担保，故天石公司不应承担案涉借款的担保责任。 关于争议焦点5，本院认为，***转账至***银行账户的6万元是偿还***的案涉借款。***通过其女儿**向***转账60000元。***一审时称是偿还利息，二审时称转账的6万元是用于向案外人**转账，与本案无关，但***为此提供的银行流水不足以证明该6万元是用于向案外人**转账，***前后**不一致，根据“禁止反言”的原则，本院认定案涉6万元是偿还本案的借款。 关于上诉人主张的二审代理费，该主张属于二审时***新增的独立诉讼请求，按照《最高人民法院关于适＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，被上诉人均未明确同意由本院一并裁判，故本院对上诉人该主张不予支持。 综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持**省***市海州区人民法院（2021）苏0706民初11655号民事判决主文第一项，即***应于判决生效后十日内向***偿还借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2018年8月6日起至2020年8月19日，按年利率24%计算；2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算；已付6万元利息从中予以扣减）、支付律师费45000元； 二、撤销**省***市海州区人民法院（2021）苏0706民初11655号民事判决主文第二项； 三、***对**省***市海州区人民法院（2021）苏0706民初11655号民事判决主文第一项中的50万元本金承担连带偿还责任； 四、驳回***其他诉讼请求。 一审案件受理费收取9800元、保全费5000元，合计14800元（***已预交），由***负担2467元，由***负担12333元，由***连带给付***负担12333元中的8800元，***、***于兑现上述款项时一并给付***。二审案件受理费9800元（***已预交，本院依法予以退还9800元），由***负担，由***连带给付***应承担9800元中的8800元，限***、***于收到本判决书之日起15日内向本院交纳，逾期不交纳，将依法移送强制执行。 本判决为终审判决。 审判长　任　慧 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月十九日 书记员　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。