淮安市瑞安消防科技有限公司、江***建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终551号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市瑞安消防科技有限公司，统一社会信用代码913208917923213708，住所地江苏省淮安市淮阴区淮河东路193号江淮科技园研发3号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘赟，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江***建设集团有限公司，统一社会信用代码91320800711585623D，住所地江苏省淮安经济技术开发区深圳东路87-1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，***新律师事务所律师。 原审被告：江苏省淮阴中学，统一社会信用代码12320800469475361Y，住所地江苏省淮安市清江街道西大街174号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：**，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 上诉人淮安市瑞安消防科技有限公司（以下简称瑞安公司）因与被上诉人江***建设集团有限公司（以下****公司）、原审被告江苏省淮阴中学（以下简称淮阴中学）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2022）苏0812民初3066号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞安公司上诉请求：1.驳回一审关***公司应付工程款2295641.07元的诉请；2.一审认定已付款140万元错误，二审应改判鸿升公司支付工程欠款1778046.66元，并以此为基数按4倍LPR利率计算自2021年3月1日至实际付款之日的银行利息；3.驳回一审判决瑞安公司赔偿鸿升公司违约金30000元，改判鸿升公司赔偿瑞安公司60000元违约金；4.改判鸿升公司向瑞安公司支付窝工费100000元、鉴定费47967.25元、拆除费用86800元及利息；5.改判瑞安公司对鸿升公司私自使用和调试的项目不再承担质保；6.本案一、二审费用全部***公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。鸿升公司实际已付款为60万元，80万元为个人借款而非工程款。另我方无违约行为，不应赔偿违约金，鸿升公司未按期支付工程进度款，构成违约，应承担违约责任。 鸿升公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。涉案合同有效，双方应如约履行，瑞安公司擅自停工6个月，其以实际行为不履行合同义务，一审判决解除合同及瑞安公司承担违约责任正确。鸿升公司已支付瑞安公司工程款140万元，已超过合同约定的60%付款比例，一审认定正确。因瑞安公司对于未完成工程未调试和未整改，导致案涉项目无法如期完工和验收，对此，鸿升公司进行了后期完工调试和整改。一审认定工程总价款2295641.07元认定无误，瑞安公司诉请的4倍LPR、违约金、窝工费、鉴定费、拆除费、律师费等费用无合同和签证等事实和法律依据，不应予以支持。 淮阴中学述称，一审判决认定淮阴中学已按照与鸿升公司的合同约定足额支付工程进度款，剩余款项因工程未经验收，且工程款未经审计，不符合合同约定的支付条件，故一审判决驳回瑞安公司针对淮阴中学的诉讼请求正确。瑞安公司未针对一审关于淮阴中学不承担中学的判决提起上诉，故淮阴中学是否承担责任也非二审审理范围。 瑞安公司一审诉讼请求：1.判***公司支付工程款1778046.66元，并以该基数自2021年3月1日起按LPR利率的4倍承担银行利息，LPR年利率按照3.85%计算，（暂定截止日期至2022年11月18日），后续按照实际给付之日计算，现暂定利息为470368.85元（1778046.66元×3.85%×4+1778046.66元×3.85%×4÷365×262=470368.85元）。2.判***公司向瑞安公司支付窝工损失100000元。3.淮阴中学对鸿升公司的上述工程进度款在欠付款范围内承担连带责任。4.鸿升公司承担本案工程鉴定费46022.32元、诉讼费19849元。5.鸿升公司向瑞安公司支付2020年9月、10月、11月拆除人工费86800元。6.***定人工费2000元、交通费800元***公司承担。7.本案律师费20000元***公司承担。 鸿升公司一审反诉请求：1.依法确认鸿升公司与瑞安公司签订的《专业工程施工协议》已经解除，并判令瑞安公司立即从施工场地撤出。2.瑞安公司支***公司违约金420000元，自2021年9月21日起算至2022年11月21日，按照1000元/天计算。3.扣除5%的质保金作为后续验收、调试等费用。4.瑞安公司承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实如下：2020年8月4日，鸿升公司中标淮阴中学发包的“淮阴中学图书综合馆装饰工程”。2020年8月17日，淮阴中学（发包人）与鸿升公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：淮阴中学将“淮阴中学图书综合馆装饰工程”发包给鸿升公司施工，计划开工日期为2020年7月23日，计划竣工日期为2020年12月20日。签约合同价为21507851.1元。合同价格形式为固定单价合同。12.4工程进度款支付。关于付款周期的约定：（1）按月度形象进度支付已完成工程量的70%。（2）工程竣工经验收合格支付至经发包人、监理单位确认已完合格工程量价款的80%（扣除违约金及发包人代付费用）。（3）工程结算审计结束后一周内，支付至结算审定价的97%。（4）余款3%为质保金，缺陷责任期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，缺陷责任期（2年）期满后付清。 鸿升公司承接上述装饰工程后，将上述工程中的消防工程交由瑞安公司施工，瑞安公司于2020年9月份进场施工。2021年1月，鸿升公司（发包方、甲方）与瑞安公司（承包人、乙方）签订《专业工程施工协议》，约定：一、专业工程名称：淮阴中学图书馆综合馆装饰工程消防项目。工程承包范围：1.总承包合同中消防工作内容及施工图、工程量清单范围内工程内容。2.与其他专业交界处的施工配合处理。3.甲方下发的各类指令、设计变更等工作内容。二、工期。1.按甲方确定的进度计划要求工期。2.施工过程中，乙方必须严格按甲方制定的进度计划，确保各节点计划的完成。3.如由于甲方的原因，工期可以延续（必须经甲方项目经理确认为准，其他人员确认无效），但乙方必须采取积极的赶工措施，确保规定竣工时间的实现……6.甲方代表：***。7.乙方项目负责人：刘赟……8.4乙方不能及时整改或明显不能履行合同，发生质量、安全事故、进度不满足要求或发生无故停工、不服从管理等事件，甲方有权解除合同，乙方承担相应的经济责任。9.乙方职责……9.7乙方不得将承揽的工程以任何方式进行转包。分包必须获得甲方同意。9.8如施工现场情况发生变化或设计变更等造成乙方的人员、机械的停工费由乙方自行承担……12.合同总价暂定：2300000元。12.1本合同价款采用固定单价方式确定。竣工时以双方所签章确认的实际工程量结算。12.2合同价款包括的范围：合同工作范围内的消防工程中所需人工、材料、机械使用等施工现场内所有涉及消防工程的一切工作内容。13.合同价款的支付。13.1甲方向乙方支付工程款（进度款）的时间和方式：材料进入施工现场，甲方应按月支付乙方完成工程量总价款的60%工程款；工程结束验收合格后，经审计并取得审计报告后扣除5%质保金，甲方应一次性将所有剩余工程款7日内全部支付乙方。甲方向乙方付款时，乙方同时向甲方开具发票……14.上述分包结算单价中包括但不限于施工图纸所规定的全部工作内容，还应包含……14.4施工机械的停置及人员窝工费用。六、质量保证期为2年。七、违约责任。15.出现以下几种情况时，乙方应承担违约责任：15.1乙方未按甲方合理要求的节点完成的，乙方应向甲方支付1000元/天的进度违约金，且不得影响下一节点的完工时间……九、合同解除。18.出现以下情况之一，甲方有权单方解除合同并追究乙方的责任……18.2因乙方原因停工十天及以上者……18.4不服从甲方现场管理，经甲方二次书面通知整改仍无法改进时。 2021年5月至10月期间，瑞安公司项目负责人刘赟和鸿升公司项目部人员***一直在微信沟通整改、核对工程量、验收等内容。2021年10月，瑞安公司除了系统未调试以及消火栓内水带、水枪、灭火器等66套配件未安装外，已基本完成施工内容。刘赟分别于2021年7月5日、10月13日通过微信向***发送《关于申请淮阴中学图书综合馆装饰工程消防项目工程量核定并给付工程款的函》，要求鸿升公司核对已完成工程量并给付工程款。 2021年11月6日，刘赟再次向***微信发函：“因贵公司拖欠工程款，严重影响工程和工人生计，现在我公司无法再投入资金，工程被迫停工。请贵公司尽快给付工程款。因为停工造成损失或停工期间工程遭到损坏缺失将由贵公司负责，与我公司无关。”***回复刘赟：“你司未经我司允许擅自停工一个多月，清单项目未安装完成，经初步检查存在质量问题无人整改，配合土建消防对接中断，致工程无法验收。未提供竣工图纸核对工程量比较费时，正在核对中。” 2021年10月12日，瑞安公司项目负责人刘赟通过微信***公司技术人员**发送已完成工程量清单。2022年1月13日，鸿升公司技术人员**与瑞安公司项目负责人刘赟对瑞安公司已完成的新增、改造、签证部分的工程量进行了核对。 2022年3月15日，鸿升公司向瑞安公司发出《告知函》，载明：自2021年9月起，贵司擅自停工，经我司多次催告，仍未进场施工。导致消防工程项目中存在质量问题无人整改，工程进度严重滞后，给项目正常开展造成严重负面影响，对我司亦产生不利影响……一、请贵司收到本通知后5日内进场复工，否则将视为贵司拒绝履行协议，贵我双方之间的协议将在贵公司收到本通知之日起5日届满之日的次日自动解除。二、对于贵司已完成工程量，我司与贵司已经于2022年1月13日确认完毕，并形成相应数据。如贵司对于上述数据存在疑问，可与我司共同组织公证处、第三方专业机构对贵司已完成工程量进行鉴定。如贵司在收到本通知5日内，未对上述数据提出疑问，我司将以2022年1月13日测量结果确认贵司已完成工程量。三、如贵司在收到本通知5日内，既不派员进场继续履行合同，也不与我司商谈、办理工程交接事宜，将视为贵司自愿放弃相关权利。我司将以2022年1月13日测量结果确认贵司已完成工程量，并解除合同。不利后果由贵司承担。并追究贵司的违约责任。鸿升公司将《告知函》邮寄给刘赟，刘赟拒收退回至寄方地址。 瑞安公司为本次诉讼支付律师代理费20000元。2022年4月9日，鸿升公司曾起诉瑞安公司要求解除本案《专业工程施工协议》，一审法院于2022年4月9日将起诉状副本送达给瑞安公司。 一审法院对本案的争议事实认定如下： 一、关于本案项目工程总造价。根据《专业工程施工协议》，本工程为固定单价合同，双方各持一份工程量清单，但双方对于对方清单均不予认可，致使清单内单价无法查清。本案在审理过程中，经瑞安公司申请，一审法院委*****工程管理有限公司对瑞安公司已完成工程量进行鉴定，江***工程管理有限公司于2022年8月30日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：经鉴定，确定该项目鉴定造价如下：1.对3份工程量清单中的项目双方无争议部分鉴定价2287079.45元。2.争议部分鉴定价90967.21元。3.合计鉴定价2378046.66元。争议部分明细为：应急照明集中电源箱2台共8561.62元；通风工程检测、调试17289.97元；自动报警系统调试30761.47元；防火控制装置调试11084.7元；水灭火控制装置调试3533.76元；自动报警系统调试7756.61元、7756.61元、4222.47元，上述合计为90967.21元。对于争议部分，瑞安公司与鸿升公司均认可现场确实有10台应急照明集中电源箱。瑞安公司**图纸上确实是8台，但是根据灯具数量布线规范要求，经厂家核算，现场实际需要10台才能满足功能要求。鸿升公司**根据双方在鉴定现场勘验时达成的意见，应该以图纸为准，图纸上只有8台，故2台不能计费，瑞安公司未按图纸施工，且未提出相应的签证。对于其他系统调试问题，瑞安公司**，调试需要其他单位配合。鸿升公司**，2022年9月，鸿升公司已经完成了瑞安公司未完工、未调试、未整改部分，现在该项目已具备消防验收条件，后续的验收、调试等均不需要瑞安公司参与。瑞安公司支付鉴定费46022.32元，鸿升公司支付鉴定费1944.93元。淮阴中学对鉴定意见书无异议。按照淮阴中学与鸿升公司之间的合同约定，涉案工程不得分包，淮阴中学系在施工过程中得知鸿升公司将消防工程分包给瑞安公司施工。 二、关于已付款问题。2021年1月21日，瑞安公司认可已收到鸿升公司工程款600000元。鸿升公司另提交转账记录、**与***聊天记录截图、鸿升公司项目部人员***与刘赟微信聊天记录截图、***与**微信聊天记录、***证言，证明***于2021年11月8日向**支付600000元，于2021年12月22日向**支付200000元，系支付本案消防工程款。***在2022年1月24日微信聊天中**“还有80万收据也发给我”；刘赟**“没有收据，这个费用是**个人直接打到**这边的”；*****“应该是图书馆工程款”；刘赟**“是的，淮阴中学图书馆工程款”；*****“请你把收据补上发给我”；刘赟**“**直接打**卡的，最后看怎么做这账，总之有银行转账记录，**又不会赖你们**的”。***与**的聊天记录，****“230万中如没做的，我们不会要的，这您尽管放心。目前实际量年前就对出来了。”能够证明**不但是瑞安公司的实际控制人，且也实际参与了涉案项目的施工、谈判，同时也能证***公司通过***支付其800000元工程款具有相应依据。 三、关于工程是否存在擅自停工及未完工部分。鸿升公司认为瑞安公司未完成施工并擅自停工。并提交证据：1.工程量清单与计价表（未完成工程量），合计149610.195元。2.2021年9月20日签发的监理通知单质量类，证明瑞安公司已完成的消防工程存在的工程质量问题需要整改的项目，共十项，包括楼层巡检模块箱门未安装、楼层消防箱内配品未安装（消防水龙带、灭火器、水枪头、自救盘管）、消防排烟风机电源未连接，消防喷淋、防火门、防火卷帘、排烟系统等设备未与消防控制室主机连接，各火灾报警智能联动系统未调试等。3.2021年9月30日签发的监理通知单进度类，证明监理公司要求鸿升公司需要在2021年10月30日前将未整改消防项目整改完毕。4.监理通知单附件的16**片，证明需要整改的消防项目现场照片。 瑞安公司质证称，1.工程量清单与计价表（未完成工程量），真实性不认可，清单中第13项不是瑞安公司施工范围。第41项、59项、76项、83项、121项现场设备确实是瑞安公司施工，但是系统的调试需要土建单位配合。第71***公司已经施工到位，只是配件（水带、水枪、灭火器）没有放到位，只要对方有人接收，瑞安公司可以随时放到位，对套数66套无异议。瑞安公司的报价清单中并不包含第75项、81项、82项，所以未施工。第3项、34项、45项已经安装到位，双方确认的工程量上也都明确安装到位了。第1项、2项、4项是系统名称，没有具体的内容。2.对2021年9月20日签发的监理通知单质量类不认可，瑞安公司并未收到该通知单。其中：第一项的污染是鸿升公司后来装修导致的，瑞安公司先施工，不应该由瑞安公司来清洗，装饰罩的沉头螺丝同意更换。第二项地下室的消防箱体不在瑞安公司的施工范围，在瑞安公司范围内的都已经更换到位，已经按照鸿升公司的要求更换了39套。第三项是瑞安公司施工范围，瑞安公司已按照要求安装，并不缺少。第四项和第五项如果有问题，瑞安公司同意整改。第六项电源连接不是瑞安公司施工，其他需要调试的需要其他单位配合。第七项需要现场核实是否是瑞安公司施工，如是，瑞安公司同意整改。第八项不是瑞安公司施工。第九项如果有人接收，瑞安公司立刻可以安置到位。第十项开关箱、箱内标识不是瑞安公司施工，瑞安公司仅在箱内安装了一个电气火灾监控器，该设备本身有标识。3.对2021年9月30日签发的监理通知单进度类不认可，瑞安公司未收到该通知单。 一审案件审理过程中，鸿升公司再次明确，瑞安公司未施工部分工程量清单中主要是自动报警系统调试、水灭火系统控制装置调试、通风和排烟系统调试部分，该部分内容已经在鉴定时计入争议部分。消火栓内水带、水枪、灭火器等66套配件未安装部分，鉴定时已经在鉴定无争议部分中扣除。对于清单中其他部分，已经在鉴定无争议部分中扣除，或者计入无争议部分价款中，双方对其他部分已无争议。淮阴中学称，对瑞安公司与鸿升公司之间的事情不清楚。 四、关于瑞安公司主张的拆除工程量是否应计入总价问题。瑞安公司提交证据如下：1.照片一组共计27页，证明瑞安公司已实际做了拆除工作，拆除了原有的喷淋管道（主管道和支管道及附件）、所有喷头；将木质防火门更换为钢制防火门，造成防火门监控器二次安装（包括1次拆除和安装费用）；中庭16樘防火卷帘拆除；原有所有报警设备拆除。2.价格表、考勤表、拆除工程款清单，证明拆除人工费是86800元。鸿升公司质证称，1.对瑞安公司提交的图片无异议，瑞安公司确实做了上述拆除工作，根据双方合同约定，应该属于工程承包范围第二条约定的与其他专业交界处施工配合处理工作，不应该另外计费；且不属于本次鉴定范围的工作内容，也不属于施工过程中新增工程项目，不应该计入工程约定的范围内。2.对价格表、考勤表、拆除工程款清单不予认可，该拆除工程没有合同、签证等相关依据。淮阴中学称，对瑞安公司与鸿升公司之间的事情不清楚。 五、关于瑞安公司主张的停、窝工损失。瑞安公司未提交证据予以证明。 六、关于涉案工程竣工验收情况。涉案工程尚未进行竣工验收。2022年8月2日，在鉴定机构勘查现场时，显示图书馆书架已摆放图书，电脑已经开机。鸿升公司、淮阴中学称系为淮阴中学120周年校庆暂时摆放的图书。 七、关于淮阴中学与鸿升公司之间已付工程款及淮阴中学责任承担问题。淮阴中学与鸿升公司确认，已按合同约定支付工程款80%以上，其余款项因工程尚未进行竣工验收，尚不具备付款条件。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，淮阴中学将“淮阴中学图书综合馆装饰工程”发包给鸿升公司施工，鸿升公司承接工程后，将其中的消防工程项目分包给瑞安公司施工，淮阴中学在施工过程中得知鸿升公司对消防工程项目进行专业分包后，亦未提出异议，瑞安公司也具备消防施工资质，故淮阴中学与鸿升公司之间的建设工程施工合同、鸿升公司与瑞安公司之间的专业工程施工协议均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。综上，一审法院认为，瑞安公司要求鸿升公司支付工程欠款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 一、关于消防工程项目总价款以及未施工部分应否扣减问题。1.无争议部分。根据鸿升公司和瑞安公司申请，江***工程管理有限公司对瑞安公司已完成工程量进行鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，对双方无争议部分鉴定价2287079.45元，一审法院予以确认。2.争议部分。根据瑞安公司、鸿升公司确认，瑞安公司未施工部分主要为通风工程检测、调试、自动报警系统调试、防火控制装置调试、水灭火控制装置调试、自动报警系统调试部分，该部分费用总价为82405.59元，已在《工程造价鉴定意见书》争议部分中列明，因瑞安公司未进行系统调试，鸿升公司也明确今后亦不需要瑞安公司再进行调试，故该部分费用应予扣减。3.关于争议部分中的应急照明集中电源箱2台共8561.62元，因瑞安公司已经安装完成，瑞安公司**图纸上确实是8台，但是根据灯具数量布线规范要求，经厂家核算，现场实际需要10台才能满足功能要求。鸿升公司也未要求瑞安公司拆除超出图纸范围内的2台，故该部分费用应计入总价。综上，瑞安公司所施工的消防工程项目总价款为2295641.07元。 二、关于已付款。瑞安公司与鸿升公司无争议的已付款项为600000元。关于***转账给**的款项能否计入已付款问题。鸿升公司提交了***与**微信聊天记录、***证言、**与***之间的微信聊天记录、***与刘赟之间的微信聊天记录，能够证实**参与了本案消防项目，***系受鸿升公司委托向**支付了800000元工程款，**在收到***转账的款项后，瑞安公司刘赟已***公司项目部人员***确认收到的该800000元为淮阴中学图书馆工程款。瑞安公司虽申请**到庭作证，因**与本案项目具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，瑞安公司亦未提交其他证据予以佐证，故对瑞安公司关于800000元系**与***之间个人借款的辩解意见，一审法院不予采信。综上，认定鸿升公司已支付瑞安公司工程款1400000元。 三、关于瑞安公司主张的拆除工程量是否应计入总价问题。瑞安公司主张其在施工前做了相应拆除工作，鸿升公司认为该部分拆除工作属于工程承包范围第二条约定的与其他专业交界处施工配合处理工作，不应该另外计费。一审法院对此认为，瑞安公司所施工内容为消防项目中的新增、改造和签证等相关内容，改造部分消防项目必定涉及相关拆除工作，瑞安公司对该部分拆除工作应计入总价，未提交相应证据及签证，双方在合同中对该部分拆除工作应另外计费亦未约定，故瑞安公司主张该部分费用应单独计价的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。 四、关***公司应付工程款及利息。鸿升公司应付瑞安公司2295641.07元，已付1400000元，根据合同约定，工程质保期为两年，应扣除5%质保金114782.05元，故鸿升公司还应支付瑞安公司780859.02元。关于利息。利息从应付工程价款之日开始计付。根据合同约定，“工程结束验收合格后，经审计并取得审计报告后扣除5%质保金，甲方应一次性将所有剩余工程款7日内全部支付乙方”，因涉案消防工程尚未进行竣工验收及审计，瑞安公司已通过诉讼程序，在本案中对涉案工程造价申请鉴定，鉴于合同为固定单价合同，双方已于2022年1月13日核对完最终的工程量，合同中并未约定逾期付款利息标准，一审法院酌情确定鸿升公司从2022年1月13日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。对瑞安公司多主张的部分，因证据不足一审法院不予支持。 五、瑞安公司主张因***定产生的工费2000元、交通费800元，本案诉讼支付的律师费20000元，应***公司承担，鸿升公司不予认可，该部分费用无合同及法律依据，一审法院不予支持。 六、关于瑞安公司主张的停工损失问题。瑞安公司对此未提交证据，根据合同约定，停工损失包含在固定单价中，对瑞安公司主张停工损失，一审法院不予支持。 七、关于淮阴中学应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。淮阴中学已经按照与鸿升公司之间的合同约定足额支付了工程进度款，故瑞安公司要求淮阴中学在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院不予支持。 八、关于合同解除及违约问题。鸿升公司与瑞安公司在合同中并未约定明确的施工时间节点，只是笼统的约定瑞安公司按甲方制定的进度计划完成各节点计划。瑞安公司自2020年9月进场施工，至2021年10月基本施工完毕，确实存在有系统调试、相关配件未安装到位的情况，瑞安公司在收到鸿升公司项目部人员催告，要求整改、调试、配合验收的要求后，未再进场对未施工部分进行施工，而是发函催促核对工程量及要求支付工程款，瑞安公司未完成合同约定内容，存在违约。根据合同约定，鸿升公司有权解除合同。鸿升公司虽于2022年3月15日向瑞安公司邮寄送达了解除《专业工程施工协议》的函，但瑞安公司并未签收，一审法院于2022年4月9日向瑞安公司邮寄送达了起诉状副本，故涉案《专业工程施工协议》于起诉状副本送达瑞安公司之日起解除。鸿升公司核对完已完成工程量，***定意见出具后，于2022年9月自行对系统进行了调试，安装了瑞安公司未安装的配件，已及时止损，对瑞安公司未施工部分的工程款也予以扣除。考虑到瑞安公司自进场施工以来至2021年10月基本施工完毕，只是系统调试及配件未安装，未完工部分涉及工程量较少，过错程度较低，故一审法院结合合同约定的违约金标准及瑞安公司的过错程度，酌情确定瑞安公司支***公司违约金30000元。 一审法院判决：一、鸿升公司给付瑞安公司工程款780859.02元及利息（以780859.02元为基数，自2022年1月13日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）；二、确认双方签订的《专业工程施工协议》于2022年4月9日解除；三、瑞安公司***公司赔偿违约金30000元；四、驳回双方其他诉讼请求。一审本诉案件受理费26832元由瑞安公司承担18188元，鸿升公司承担8644元。一审反诉案件受理费14280元，***公司承担13260元，瑞安公司承担1020元。鉴定费46022.32元、1944.93元，由瑞安公司承担1944.93元，鸿升公司承担46022.32元。 本院二审中，瑞安公司提交微信聊天记录、17份现场录音，证***公司拖欠工程款、***向**转账是个人借款，而非工程款。其没有擅自停工，造成窝工是鸿升公司原因，在没有违约的情况下扣除费用不合理。鸿升公司质证称，该组证据有13**在一审中已提交，并非二审新证据，不予质证。技术规范是公共文件不能作为新证据，也不能证明其目的。一审鉴定报告已将项目未调试部分作为争议***，一审将该部分82405.59元费用扣减是正确的。录音证据形成时间为2022年3月4日至2022年10月10日期间，属于在一审中刻意隐瞒而不提交，二审不能作为新证据使用，且与本案无关。淮阴中学质证称，对该组证据真实性请法院予以核实。本院认为该聊天记录截图和录音证据需结合涉案其他证据来综合认定是否能达到瑞安公司的证明目的。 二审经审理确认一审法院查明的案件事实。 本案二审争议焦点为：一、鸿升公司欠付瑞安公司工程款数额如何认定；二、双方是否构成违约，是否应承担违约责任；三、瑞安公司主张的相关费用是否应予支持。 关于争议焦点一，鸿升公司欠付瑞安公司工程款数额如何认定，本院认为主要包括两个方面：一是鸿升公司应付工程款数额的确定。该数额认定涉及通风工程检测、调试等7个系争议项目的费用是否应计入施工总价款。一审法院认为根据双方确认该争议项目瑞安公司未进行系统调试，且鸿升公司已明确不再需要瑞安公司进行调试，故该费用应予扣减。瑞安公司认为该争议项目其已实际完成，应予计费。本院认为，该争议项目是系统的调试，而非系统设备的安装，关于部分系统设备的安装瑞安公司确已完成，且已经在一审鉴定中予以计价，关于争议项目在未完成的情况下未予计价。故一审认定应付工程款为2295641.07元认定正确。二是鸿升公司已付工程款数额的认定。涉及***转账给**的80万元能否计入已付工程款。一审法院认为结合微信聊天记录可以证实，**参与了涉案消防项目，其该转账费用已被瑞安公司员工确认为工程款，对瑞安公司辩称该费用系**与***之间的个人借款不予支持。瑞安公司认为该费用是***给**个人的借款，用于其他材料，与本案工程没有关系。本院认为，从微信聊天记录可以看出，在**实际参与了涉案消防项目的情况下，***受鸿升公司委托向**支付了80万元工程款，瑞安公司主张系个人借款，但其未能提供相关证据予以佐证，且对于该款项性质，双方当事人工作人员在合同履行过程中均认可为工程款，故该80万元款项应认定为支付涉案工程款而非借款。综上，一审法院认定鸿升公司欠付瑞安公司工程款数额为780859.02元并无不当。本院予以维持。 关于争议焦点二，关于双方是否构成违约，是否应承担违约责任。本院认为，瑞安公司存在违约行为，应承担违约责任。理由如下：根据一审已查明的相关事实，瑞安公司确实存在系统未调试，相关配件未安装到位的情况，后在鸿升公司催告下瑞安公司未再进场继续对未完工程继续施工，瑞安公司存在违约行为，一审法院酌情确定该违约金30000元并无不当，本院予以维持。瑞安公司主***公司未按约定支付工程款属严重违约并主张60000元违约金，因双方在合同履行过程中，并未严格按照合同约定报核工程量，且在瑞安公司停工催要工程款后，鸿升公司支付了80万元工程款，其实际已按合同约定足额支付了进度款，但瑞安公司未继续施工，且在鸿升公司催告下，仍未进行最终的调试等施工内容，故瑞安公司主***公司严重违约应当承担违约金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，关于瑞安公司主张的相关费用是否应予支持。本院认为，对于窝工损失，瑞安公司并未充分举证，且根据涉案合同约定工程价款采用固定单价方式，其中已包含了施工机械的停止及人员窝工费用，故一审法院未支持其窝工损失，认定正确。对于拆除费用，因改造项目必然涉及旧的拆除工作，在双方就拆除项目费用未达成约定的情况下，该费用应包含在合同总价款中，不应单独计价，故一审法院对此认定正确。对于工程鉴定费及律师费等费用，因无合同和法律依据，故一审法院不支持该费用认定正确，本院予以维持。对于工程质保金是否应予返还的问题。本院认为，工程质保金应于竣工验收后2年质保期满后进行返还，本案质保期并未届满，故瑞安公司仍应对此消防项目承担质保责任，该5%质保金不应返还。瑞安公司该上诉请求不予支持。 综上，上诉人瑞安公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26832元，由上诉人淮安市瑞安消防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　刘玉娟 审 判 员　　*** 二〇二三年四月二十八日 法官助理　　**朋 书 记 员　　李　景