中如建工集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫17民终1268号

上诉人(原审被告)：中如建工集团有限公司，住所地：江苏省南通市如皋市城南街道解放路**（晟峰软件大楼内）。

法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭艳妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：****，男，1990年10月10日生，汉族，住河南省新蔡县。

委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：新蔡县城市建设投资集团有限公司，住所地：新蔡县月亮湾街道市民之家****。

法定代表人：孙卫，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李想、耿晴，系该公司员工。

上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如建工公司）因与被上诉人****、新蔡县城市建设投资集团有限公司（以下简称新蔡城建投资公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中如建工公司的委托诉讼代理人郭艳妮，被上诉人****的委托诉讼代理人毛培锋、被上诉人新蔡城建投资公司的委托诉讼代理人李想、耿晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中如建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判新蔡城投公司仅向原告支付10331028.54元，并认定工程总造价中17141946.8元属于中如集团（工程总造价42769200.34元，扣减代发的原告农民工工资15296225元后，余款27472975.34元中，17141946.8元属于中如集团，10331028.54元属于原告）。2.判令被上诉人负担本案一审、二审全部诉讼费、保全费。事实和理由：新蔡县投资大厦项目（双子楼），在以前的两个投资人完成部分临时设施退场后，新蔡县人民政府招商中如集团投资建设，中如集团通过关联公司100%持股成立了项目公司，建设施工近7个月。后与****实际控制的公司订立项目合作协议，将项目公司股权转让给****实际控制的公司，明确中如集团完成了两栋楼的桩基工程，另做了其他前期投入。此后，****实际控制的公司将工程发包给****施工部分后，又于2019年4月停建。政府决定由新蔡城投接管项目负责后续建设，政府指定的审价机构审定此前的工程总造价为42769200.34元，包括中如集团实际施工的工程款17129188元，中如集团是原告之前的实际施工人。工程总造价42769200.34元中，扣减新蔡万城地产有限公司（简称新蔡万城公司）委托中如集团新蔡分公司代发****聘用的农民工工资15296225元后，余款27472975.34元，属于中如集团的为17141946.8元，属于****的为10331028.54元，一审却全额认定为原告的应得工程款、悉数判给原告，认定事实、适用法律、一审程序、判决结果均严重错误。一、中如集团实际施工在前，原告后来继续施工，两个实际施工人先后按份共同完成了造价为42769200.34元的施工，中如集团和原告应各自享有各自施工的工程款。原告故意隐瞒前述事实，导致法院错误判决，构成虚假诉讼。1、本项目在前面两个投资人完成部分临时设施退场后，新蔡县人民政府招商中如集团投资建设，政府与中如集团订立了《新蔡县投资大厦招商协议》。2、中如集团通过关联公司即2016年9月28日成立的上海万城房地产有限公司（简称上海万城公司），于2017年11月7日100%持股成立了项目公司新蔡万城地产有限公司（简称新蔡万城公司），负责本项目的开发建设。3、中如集团完成部分建设施工近7个月后，2018年6月1日，上海万城公司（甲方）和上海延淮公司（乙方）订立《新蔡“投资大厦”项目合作协议书》，约定：项目公司新蔡万城公司仅限用于本项目开发，甲方将持有的项目公司股权全部转让给乙方，转让价款为600万元；4.3条约定“在桩基验收之前甲方应会同有关部门及人员对现场已经完工的桩基工程进行检测检验”；5.4条约定该项目中甲方已投入金额以其提供的合法票据及相关账目为依据，现场临时设施…并对其金额共同确认，支付方式另行签订签订协议。上述费用在股权转让价款之外另行计取；协议并约定了乙方需保证后续开发资金到位，停工以及工程进度达不到政府要求的责任，组织施工单位进场交接和施工的期限，迅速展开“投资大厦项目”后续工程开发工作，同意项目工程的施工单位以中如集团的名义进行施工总承包，实际施工由乙方负责。本协议中上海万城公司的权利即中如集团的权利。结合协议全文以及政府招商协议可见，协议之所以约定“施工单位以中如集团的名义进行施工”，并非一审判决P8所说的是因为“上海万城公司与中如集团系关联公司”，而是因为中如集团是政府招商引资的主体，政府只认中如集团，必须以中如集团的名义进行施工总承包。4、2018年6月11日、2018年7月19日，上海万城公司（甲方）与上海延淮公司（乙方）分别订立的《补充协议二》、《补充协议三》证明中如集团完成了两栋办公楼的桩基工程，并做了其他前期投入。《补充协议二》载明原协议中关于股权转让价款由之前的600万元变更为1000万元。第5条载明甲方前期投入的核算应遵循“有票依票，无票依据市场价”的原则进行，双方进行统一清算，该投入包括现场临时设施、道路、新蔡万城公司的投入、相关管理人员工资等。甲方已经完成两栋办公楼的桩基工程，乙方根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》不下浮对甲方的决算资料进行核算。《补充协议三》约定股权转让价款用途变更为“管理与服务费用”，在股权变更完成日起三天内支付；并约定在股权变更完成日起七天内乙方确定甲方在投资大厦的所有投入费用（包含投资大厦的桩基工程款）。同样的，两补充协议中上海万城公司的权利即中如集团的权利。5、本质上是原告实际控制了项目公司新蔡万城公司。受让项目公司100%股权的上海延淮公司，股东有两个：原告****、司国辉，且原告是法定代表人和执行董事，故本质上原告系项目公司新蔡万城公司的实际控制人。6、原告控制的新蔡万城公司将工程通过新蔡建筑公司转包给原告，原告实质上既是施工人，也是发包人。2018年7月31日新蔡万城公司与新蔡县建筑公司订立《建设工程施工合同》、2018年8月1日新蔡县建筑公司与原告订立《建设工程施工内部承包合同》、2018年8月2日新蔡万城公司与****订立《新蔡投资大厦建设协议书》，均是关于项目施工的，昭示了原告玩弄的自己向自己发包的本质。落款时间上看，三天订立三份协议，显见原告已无需遮掩而直接和其控制的新蔡万城公司建立了承包关系。尤其是****与新蔡万城公司的协议，第五条约定****有权以新蔡万城公司的名义向政府及其他第三方主张工程款及赔偿款，可见****和新蔡万城公司是划等号的。7、政府会议纪要认定了中如集团的实际施工人地位。2019年8月14日新蔡县双子塔项目清算领导小组会议纪要（2019）001号：双子塔项目不再实施，县政府与中如建工集团解除协议。项目不再对外招商，由城投公司负责实施。中如建工集团牵头四家具体实施单位捋清法律合同关系、协商确定清算方案。由城投公司委托中博信工程管理（北京）有限公司（中博信公司）对项目进行清算。8、四方书面确认了中如集团的实际施工事实。2019年8月19日，《关于新蔡县投资大厦清算的情况说明》载明“我四家公司经过协商，决定以和平方式进行清算，在15-20天内提供相应的工程决算资料及工程施工资料报送清算工作小组进行审核”，中如集团、上海延淮公司、新蔡万城公司、新蔡县建筑公司盖章。之后中如集团和原告分别向新蔡城投公司提交了结算资料。9、《新蔡县双子大厦项目审核汇总表》由中博信工程管理（北京）有限公司审核出具，核定工程造价42769200.34元，除载明“中如签证978711.33元”外，该总造价中还包括中如集团实际施工的其他工程造价。10.诸多证据证实中如集团实际施工了1#、2#桩基工程，完成了前期的设计、勘测、检测、委托监理等工作。中如集团报送了专项施工方案给监理公司审核；中如集团关于监理、设计咨询、设计、桩基检测、勘测，以及采购水泥、商品混凝土、钢材、金属材料、柴油、瓷砖款、彩钢板等的证据，均能证实这个事实。且中如集团完工的1#、2#楼桩基工程在2018年5月报验并经监理公司验收。二、中如集团应得工程款的数额为17129188元，新蔡城投公司应向中如集团支付该工程款。工程总造价42769200.34元中，扣减新蔡万城公司委托中如集团新蔡分公司代发原告聘用的农民工工资15296225元后，余款为27472975.34元，属于中如集团的为17141946.8元，属于原告的为10331028.54元。1、中如集团应得工程款17141946.8元包括：（1）1#桩基工程6712092元，（2）2#桩基工程6673785元，（3）现场签证978711元，（4）上海吾境建筑规划设计费759100元，（5）上海同建强华建筑设计费790000元，（6）河南永正工程质量检测费420000元（7）河南省城建规划勘测设计费25500元，（8）河南翼鸣财税咨询服务费40000元，（9）监理费80000元（10）现场配备设施器材、办公区办公用品及设施、食堂餐厅及餐具总计662758.81元。2.桩基工程造价，中如集团和原告各自提交了自己完工的结算价，审计机构中博信公司的《新蔡县双子大厦设计项目清算审核报告书》（简称审核报告书），也分开列明了分属于两方的工程款数额。比如审核报告书对于1#楼桩基，中如集团施工的造价，表述为“1#楼桩基”；原告施工的造价，表述为“1#楼-增加桩”，并分别作了分部分项计价表。2#楼桩基也是这样。再比如审核报告书对于变更签证，中如集团施工所涉的变更签证，表述为“中如签证”；原告施工所涉变更签证，表述为“签证、签证002、签证003、签证004”。分别对应的签证单时间也可以看出中如集团施工的签证单在前，施工单位是中如集团盖章；原告施工的签证单在后，施工单位是新蔡县建筑公司盖章。3.2020年4月15日，新蔡万城公司法定代表人司国辉签署《关于投资大厦现场费用、食堂餐具及办公用品司国辉赔付中如情况确认》，确认从中如集团接收投资大厦现场配备设施器材、办公区办公用品及设施、食堂餐厅及餐具总计费用662758.81元，司国辉同意从投资大厦结算总工程款中扣除给中如集团。4.新蔡城投公司作为投资大厦项目的收购方和后续建设方，其地位即发包人，根据司法解释，发包人欠付工程款2747多万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，新蔡城投公司应向实际施工人中如集团支付工程款17141946.8元。三、一审适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第25条错误，事实上，原告告了发包人的承继者新蔡城投公司，同时又告了中如集团，不符合代位权诉讼特征。四、本案漏列主体，未依法追加新蔡建筑公司为第三人，程序违法。本案应当追加转包人新蔡建筑公司为第三人。新蔡建筑公司与原告的内部承包合同，本质上是转包，不是内部承包；该合同订立次日，原告与发包人新蔡万城公司订立《新蔡投资大厦建设协议书》，直接确定由原告施工，这也印证了新蔡建筑公司本质上是转包人。

****辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人称享有工程款利益无依据，上诉人的关联公司上海万城房地产公司将持有的新蔡万城公司股权转让给上海延淮建筑设计公司时，已经就施工部分和股权价值进行了结算并支付完毕。上诉人虽然参与了前期的施工，但上诉人的出现是因为其关联公司上海万城房地产公司控股新蔡万城地产公司期间，将前期工程交由上诉人进行了施工，其施工部分是上海万城房地产有限公司安排其施工的，但是在新蔡万城地产有限公司股权转让前后，上海延淮建筑设计公司及新蔡万城地产公司共计支付1600万元，在注册资本实缴为零的情况下，上海万城房地产公司的投资仅为前期施工，被上诉人持股的上海延淮建筑设计公司支付的款项实际上是上海万城房地产有限公司的前期施工投资，在支付款项后，涉案工程属于被上诉人****享有工程利益。上诉人在后期只是名义的施工人，实际施工是被上诉人****。上诉人不得参与干涉安排施工单位、材料等事宜。之所以用中如建工集团有限公司名义进行施工，是因为上诉人中如建工集团有限公司与新蔡万城地产有限公司的前股东上海万城房地产有限公司系关联公司，无论政府招商以及前期施工的任何问题，已经在上海万城房地产有限公司将持有的新蔡万城地产有限公司股权转让给上海延准建筑设计工程有限公司时全部处理完毕，与上海万城房地产有限公司和上诉人中如建工集团有限公司无任何关系。上海万城房地产有限公司与上海延准建筑设计工程有限公司之间的股权转让关系，也更与上诉人中如建工集团有限公司无任何关系。上诉人中如建工集团有限公司更不能等同于上海万城房地产有限公司而存在。案涉项目涉及附属商业，投资高达近一个多亿元的情况下，为了确保被上诉人****投资人的权益，新蔡万城地产有限公司如何发包，如何与新蔡万城地产有限公司确认投资人以及施工人，均是对投资人****权利的保护，无可厚非，更与上诉人和上海万城房地产有限公司无关。在被上诉人****享有工程利益的情况下，前期施工的材料及签证部分的所有利益均属于被上诉人****所有，不能以前期施工中的材料中载有上诉人中如建工集团有限公司的名称而认定工程利益属于上诉人，被上诉人新蔡县城市建设投资集团有限公司对涉案项目进行了资产重组，作为政府指定的收购方，涉案工程的款项也就当然属于被上诉人****享有。2、上诉人上诉的应得工程款数额为17129188元无任何事实和法律依据。上诉人受其关联公司上海万城房地产有限公司的委托进行的施工，施工的工程款项应向上海万城房地产有限公司主张，至于上海万城房地产有限公司与上海延准建筑设计工程有限公司之间的法律关系，更与上诉人无关。况且，在上海万城房地产有限公司将持有的新蔡万城地产有限公司股权转让给上海延准建筑设计工程有限公司时，被上诉人的关联公司已经向上海万城房地产有限公司支付全部施工工程的转让价款1500万元，上诉人无权对其关联公司上海万城房地产有限公司已经转让的项目再次主张工程款项，更无权从被上诉人****的诉讼请求中主张。关于上诉人上诉称的临建设施、办公设施等费用，上诉人称司国辉同意从投资大厦结算总工程款中扣除给中如集团，则是另外一个法律关系，上诉人可另案向新蔡万城地产有限公司主张，与被上诉人****的实际施工人无关。在本案一审中，上诉人既未在答辩中主张其应得涉案工程款，也未单独提出诉讼请求，其答辩主张是被上诉人不应当向上诉人主张权利，驳回被上诉人对中如公司的诉请。根据民事诉讼法的规定不诉不理的原则，一审也就没有任何的权利处理其上诉称的请求。在一审中，法庭询问上诉人是否有证据提交，上诉人明确无证据出示、无问题发问。也即，在一审程序中，上诉人未举证、未主张权利，其在一审判决后主张权利无法律依据。三、一审法院适用法律并无任何错误，只是上诉对法律理解错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，所得出的结论是****基于法律规定，以及与新蔡万城地产有限公司的合同，取得了主张涉案工程款项的权利，也即取得了向收购方新蔡县城市建设投资集团有限公司主张工程款项的权利。虽然被上诉人起诉了上诉人中如建工集团有限公司，一审法院并没有判决上诉人承担任何的责任。四、上诉人上诉称的本案程序违法的理由不能成立。一审判决已经在判决书第七页，明确进行了释法，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因本案的事实发生在民法典实施之前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案不能直接适用2021年1月1日颁布实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，而是适用2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，和2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，本案适用的司法解释并没有规定应当追加，上诉人对法律的理解仅仅局限其上诉理由，而不关注对应适用法律的司法解释，一审法院根据被上诉人提供的各项证据，以及查明的案件事实，作出正确的判决。其上诉理由不能成立。

新蔡城建投资公司辩称，答辩人对工程审计金额42769200.34元无异议，但根据《新蔡县双子大厦项目审核汇总表》及参与项目清算各方的协商意见，答辩人于2020年4月26日、4月29日分别向被答辩人中如建工共管账户支付工程款1800万元和730万元，合计2530万元，即该2530万元为答辩人已支付的工程款。扣除其中已支付给农民工的工资款15296225元，余款10003775元应从原审判决所确定的应付工程款27472975.34元中予以扣减。因此，答辩人仅应支付工程款17469200.34元.

****向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款2676.920034万元及占用资金期间的利息(以2676.920034万元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍自2020年4月28日计算至实际支付之日)。2、诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令二被告向原告支付工程款2747.297534万元及占用资金期间的利息(以2747.297534万元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍自2020年4月28日计算至实际支付之日)。

一审法院认定事实：2017年11月7日，新蔡万城地产有限公司在新蔡县市场监督管理局注册成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人林尖任公司执行董事，注册资本金为认缴5000万元人民币，经营范围：房地产开发、经营，物业管理。注册成立时股东为上海万城房地产有限公司（现更名为上海万城房地产集团有限公司），持股比例为100%。新蔡万城地产有限公司在新蔡县（又名“双子塔”）项目。

2018年5月21日，上海延淮建筑设计工程有限公司在上海市奉贤区市场监督局注册成立,股东为司国辉和****，法定代表人为****任公司执行董事，司国辉任公司监事。2018年6月1日，上海万城房地产有限公司(甲方)与上海延淮建筑设计工程有限公司(乙方)签订《新蔡“投资大厦”项目合作协议书》，第一条主要约定：由上海万城房地产有限公司(甲方)将持有的新蔡万城地产有限公司股权转让给上海延淮建筑设计工程有限公司(乙方),……，第五条：投资大厦项目后续开发过程中，乙方同意项目工程的施工单位以“中如建工集团有限公司”的名义进行施工总承包,实际施工由乙方负责,甲方不得参与干涉安排施工单位、材料等事宜，继续扩大该企业在新蔡区域内知名度及影响力。2018年6月1日签订合同时，上海万城房地产有限公司的股东为江苏万城集团有限公司，江苏万城集团有限公司的股东为郭小兵和宋小忠，被告中如建工公司的股东为宋小忠和如皋市城建投资有限公司，上海万城房地产有限公司与被告中如建工公司为关联公司。2018年7月27日，上海万城房地产有限公司将其持有新蔡万城地产有限公司100%股权变更登记到上海延淮建筑设计工程有限公司名下。当日，新蔡万城地产有限公司的法定代表人亦变更为司国辉。据此，上海延淮建筑设计工程有限公司、新蔡万城地产有限公司应为关联公司。

2018年7月31日，新蔡万城地产有限公司与新蔡县建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定新蔡万城地产有限公司将新蔡投资大厦项目工程发包给新蔡县建筑公司。2018年8月1日，新蔡县建筑公司与原告****签订《建设工程施工内部承包合同》，约定由原告****负责垫资施工；2018年8月2日，新蔡万城地产有限公司（甲方）与原告****（乙方）签订《新蔡投资大厦建设协议书》，协议约定：“甲方新蔡万城地产有限公司与新蔡县建筑公司于2018年7月31日签订新蔡投资大厦《建设工程施工合同》，该工程实际施工人为乙方****，关于该工程的施工投资主要约定内容为：第一条、新蔡投资大厦的所有投资资金均由乙方****筹集垫资建设，新蔡万城地产有限公司不投入任何资金建设，新蔡万城地产有限公司按照月息2%承担垫资利息（全部投资垫款以本合同签订之日计算利息）；……，第五条、因土地、工程施工、政府拆迁等不可抗力情形导致烂尾、拆迁及无法继续施工，乙方****有权以甲方新蔡万城地产有限公司的名义向政府及其他第三方主张工程款及赔偿款，乙方****也可自行向甲方新蔡万城地产有限公司、有关单位及其他第三方主张工程款及赔偿款。”，协议签订后，原告****开始新蔡投资大厦工程建设，在施工过程中，因资金链出现问题，该工程于2019年4月停建。

2019年8月14日、2019年9月17日，新蔡县双子塔项目清算领导小组召开会议，形成【2019】001、002号会议纪要，纪要主要内容为：“1、项目改名为新蔡县双创大厦项目，建筑高度降至100米以下，不再对外招商，由城投公司负责实施；2、由城投公司委托中博信工程管理（北京）有限公司对项目进行清算，具体费用由城投公司负责支付；3、中如建工公司牵头四家具体实施单位捋清法律合同关系，协商确定清算方案，提供相关资料并形成书面报告。”，中博信工程项目管理（北京）有限公司经评估出具《新蔡县双子大厦项目审核汇总表》，工程审定造价42769200.34元。

2019年8月19日由中如建工集团有限公司新蔡分公司、上海延淮建筑设计工程有限公司、新蔡万城地产有限公司、新蔡县建筑公司共同出具关于新蔡投资大厦清算的情况说明，决定以和平方式进行清算。新蔡城建投资公司支付15296225元工程款至中如建工集团有限公司新蔡分公司共管账户，新蔡万城地产有限公司委托中如建工公司新蔡分公司代发农民工工资15296225元，新蔡城建投资公司剩余27472975.34元因工程款归属争议未支付。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，因本案的事实发生在民法典实施之前，故本案适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律、司法解释的规定。本案中，从2017年11月7日，新蔡万城地产有限公司成立时上海万城房地产有限公司100%持股，到2018年5月21日，上海延淮建筑设计工程有限公司成立，到2018年6月1日，上海万城房地产有限公司(甲方)与上海延淮建筑设计工程有限公司(乙方)签订《新蔡“投资大厦”项目合作协议书》，将新蔡投资大厦项目交由上海延淮建筑设计工程有限公司具体操作实施，因上海万城房地产有限公司与被告中如建工公司系关联公司，同时约定施工单位以“中如建工集团有限公司”的名义进行施工。到2018年7月27日，上海万城房地产有限公司将其持有新蔡万城地产有限公司100%股权变更登记到上海延淮建筑设计工程有限公司名下，到2018年7月31日，新蔡万城地产有限公司与新蔡县建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定新蔡万城地产有限公司将新蔡投资大厦项目工程发包给新蔡县建筑公司。到2018年8月1日，新蔡县建筑公司与原告****签订《建设工程施工内部承包合同》，约定由原告****负责垫资施工；再到2018年8月2日，新蔡万城地产有限公司（甲方）与原告****（乙方）签订《新蔡投资大厦建设协议书》，其根本目的就是为了原告****作为上海延淮建筑设计工程有限公司的法定代表人及股东对新蔡投资大厦进行投资建设，负责垫资施工，并且以“中如建工集团有限公司”的名义进行施工，即被告中如建工公司系新蔡投资大厦项目的名义施工人，新蔡万城地产有限公司不进行实际投资。原告****既是新蔡投资大厦的投资人，又以新蔡县建筑公司内部承包的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”，新蔡县建筑公司与原告****签订《建设工程施工内部承包合同》应为无效合同，而****是在建设工程施工合同无效的情形下，完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的个人，符合实际施工人的构成要件，故对原告****为新蔡投资大厦项目的实际施工人的事实，本院予以确认，原告诉讼主体适格，对被告中如建工公司辩称的原告****非实际施工人的意见，本院不予采纳。

关于新蔡投资大厦项目的工程款数额及付款责任问题，经新蔡县双子塔项目清算领导小组确定由被告新蔡城建投资公司委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对新蔡投资大厦项目前期工程进行造价评估，评估金额为42769200.34元，已付款15296225元，剩余27472975.34元未付，庭审中被告新蔡城建投资公司对该评估金额、已付款金额、未付款金额予以认可，本院对上述金额予以确认。新蔡县双子塔项目清算领导小组确定被告新蔡城建投资公司负责实施对新蔡投资大厦的后续建设，具体费用由被告新蔡城建投资公司负责支付，被告新蔡城建投资公司对该事实予以认可。被告新蔡城建投资公司作为新蔡投资大厦项目的收购方和后续建设方，并正在对新蔡投资大厦项目进行建设，可以认定涉案工程合格，工程款应由被告新蔡城建投资公司进行支付。原告****作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”，本案中，原告****与新蔡万城地产有限公司签订合同时的授权，原告****已经取得了代位主张涉案工程款项的权利。

关于原告****主张自2020年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍计算占用资金期间的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，各方当事人均没有约定工程款的支付时间及占用资金期间的利息，对原告****的该项请求不予支持，应自原告****向本院提起诉讼主张工程款时以全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。因被告中如建工公司作为涉案工程的名义施工人，未对项目进行实际出资建设，不享有涉案工程的权利，亦不承担涉案工程款的付款义务，对原告****要求被告中如建工公司承担支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新蔡县城市建设投资集团有限公司于本判决生效五日内向原告****支付工程款27472975.34元及占用资金期间的利息（以27472975.34元为基数，自2020年9月16日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告****的其他诉讼请求。案件受理费175646元、保全费5000元，由被告新蔡县城市建设投资集团有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人为证明其主张提交以下证据，1、专项施工方案、专项施工方案报审表，拟证明中如集团委托南通六建集团制作专项施工方案并报审，通过了监理公司审核；2、南通六建集团的情况说明，拟证明新蔡县投资大厦项目（双子楼）项目，新蔡县人民政府招商中如建工集团有限公司（简称“中如集团“）投资建设。关于该项目，2018年3月15日的《专项施工方案》，以及2018年3月16日向监理公司河南省海虹建设监理工程有限公司提交的《专项施工方案报审表》，南通六建集团均是受中如集团的委托，代理中如集团而做的；3、关于1#、2#楼桩基工程的多份报验申请表，拟证明中如集团完成的桩基工程，经过了监理公司验收；4、上海万城公司（甲方）和上海延淮建筑设计工程有限公司（乙方）订立《补充协议二》、《补充协议三》，拟证明明确甲方已经完工两栋办公楼的桩基工程，桩基工程款在股权转让价款之外另行计取；5、上海万城公司的情况说明，拟证明上海万城公司是中如集团的关联公司。关于新蔡县投资大厦项目（双子楼）项目，新蔡县人民政府招商中如集团投资建设，中如集团委托上海万城公司代理中如集团，以上海万城公司名义100%持股成立了项目公司新蔡万城公司，上海万城公司在新蔡万城公司的股权全部属于中如集团所有。中如集团建设施工近7个月后，2018年6月1日，上海万城公司受中如集团委托代理中如集团，以上海万城公司名义和上海延淮建筑设计工程有限公司（简称上海延淮公司）订立《新蔡“投资大厦”项目合作协议书》，约定上海万城公司将持有的项目公司股权全部转让给上海延淮公司，并约定了其他条款。上海万城公司在该协议书中的权利义务全部由中如集团享有和承担；6、中如集团提交的自行施工内容的结算资料，中如集团林尖与新蔡城投公司李想的录音，拟证明中如集团和原告****分别向新蔡城投公司提交了结算资料，新蔡城投公司将中如集团施工提交的结算资料复印给了林尖；7、中博信公司出具的《新蔡县双子大厦设计项目清算审核报告书》，拟证明分开列明了中如集团施工和后续施工的工程款数额。比如审核报告书对于1#楼桩基，中如集团施工的造价表述为“1#楼-桩基”，后续施工的造价表述为“1#楼-增加桩”，分别作了分部分项计价表，2#楼桩基也是这样。再比如对于变更签证，中如集团施工所涉的变更签证，表述为“中如签证”，后续施工所涉变更签证，表述为“签证、签证002、签证003、签证004”，分别对应的签证单时间也可以看出中如集团施工的签证单在前，施工单位是中如集团盖章，后续施工的签证单在后，施工单位是新蔡县建筑公司盖章。中如集团施工的1#桩基工程应得工程款为6712092元，2#桩基工程款为6673785元，现场签证为978711元；8、上海吾境建筑规划设计有限公司设计咨询费发票1张及付款回单1张，拟证明中如集团支付设计咨询费759100元，发票抬头为新蔡万城公司；9、上海同建强华建筑设计有限公司设计费发票8张及付款回单1张，拟证明中如集团支付设计费790000元，发票抬头为新蔡万城公司；10、检测费支付凭证，拟证明河南永正工程质量检测有限公司的桩基检测费420000元；11、付款回单，拟证明中如集团向河南省城建规划勘测设计有限公司支付勘测费25500元，支付主体为新蔡万城公司；12、发票，拟证明新蔡瑞达工程管理有限公司的咨询费40000元；13、42500元监理费银行电子回执，拟证明河南省海虹建设监理工程有限公司的监理费80000元，仍欠监理费37500元未支付；14、新蔡万城公司法定代表人司国辉签署《关于投资大厦现场费用、食堂餐具及办公用品司国辉赔付中如情况确认》，拟证明确认从中如集团接收投资大厦现场配备设施器材、办公用品、门卫室、门禁安全体验区、多媒体系统总计费用662758.81元，司国辉同意从投资大厦结算总工程款中扣除给中如集团。****质证称项目合作协议书及补充协议是上海万城公司和上海延淮公司之间的权利义务的约定并不是和上诉人中如公司之间的权利义务约定，上海万城和中如虽然是关联关系但两个公司为独立法人，上万所签的协议权利并不能当然由中如公司享有，补充协议3（82）明确约定900万元的前期投入费用，明确了该费用是上万公司的前期投入费，上诉人所说系其前期投入无事实依据，上诉人提交的审核证据不能证明所提交的结算资料均是上诉人所施工的，因后期是以上诉人名义进行施工的，不能理解为记载有上诉人名称的证据材料属于上诉人施工，本案中上诉人中如并没有权利主张工程款，其应当和上万内部处理，上万和上延之间的项目转让之间的问题由他们解决。上诉人提交的12.1-12.8已经在两公司达成项目转让时结算完毕，其无权向被上诉人主张权利，应由上万公司主张工程利益。一审中上诉人未主张上诉请求也未答辩其应得工程款，一审判决后才上诉应得工程款不符合法定程序，不具有本案的上诉利益。新蔡城建投资公司质证称录音不能作为证据使用，清算报告书需要我方盖章，没有盖章不能作为证据使用。****提交三份支付凭证，拟证明我们向上海万城支付了前期投入费用1600万元，其中2018年6月11日400万，2018年8月500万元，与上万和上延补充协议3中约定的900万元前期投入一致，上诉人无权主张。中如建工公司的质证意见是对900万证据真实性无异议，但是是上延向上万支付的，****说是“我们支付的”因此****也认为他和上延是划等号的，不能以上延和上万的合同与本案无关来逃避责任；599万的对账单，了解后确认是否真实，不能证明中如已经收到了实际施工工程款，新蔡公司作为付款人是****实际控制的和****划等号，与上万也是一体的，故599万即便真实，根据补充协议3也是中如应当收到管理与服务费用。****说因为上万无实际投资，故不能支付是不能成立的，因为协议已生效未撤销。新蔡城建投资公司质证称与我们无关。新蔡城建投资公司提交业务回单2份，收据2份，拟证明向共管账户打款2530万，我方仅应向该工程支付17469200.34元。****质证称对证据真实性无异议，对证明目的有异议，该款处于被上诉人持有状态。上诉人质证称认可真实性，不认可证明目的，2530万打进了账户，但15296225元支付了****农民工工资，其余我们共管。上诉人与被上诉人提交的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，****起诉要求新蔡县城市建设投资集团有限公司、中如建工集团有限公司向其支付工程款2747.297534万元及占用资金期间的利息，原审判决新蔡县城市建设投资集团有限公司向****支付工程款27472975.34元及占用资金期间的利息，中如建工集团有限公司未承担责任。新蔡县城市建设投资集团有限公司并未提出上诉，中如建工集团有限公司在一审诉讼期间未提起反诉，现其提起上诉要求新蔡县城市建设投资集团有限公司向其支付17141946.8元，本院不予处理。若中如建工集团有限公司有证据证明其应得工程款数额，可另行主张权利。

综上所述，中如建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175646元，由上诉人中如建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘耀强

审判员　　李　峰

审判员　　刘　东

二〇二一年四月二十二日

书记员　　庞壹卉