江苏佰金建设工程有限公司、某某等与盐城市上河春大酒店建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申4753号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏佰金建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市解放南路136号文景花园17幢301室。

法定代表人：还娥，该公司董事长。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，汉族，1975年2月7日出生，住江苏省滨海县。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨加红，男，汉族，1970年2月2日出生，住江苏省盐城市迎宾南路36号北区。

上列三名再审申请人的共同委托诉讼代理人：董世闻，江苏觉悟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盐城市上河春大酒店，住所地在江苏省盐城市盐马路***号附*幢***室。

投资人：黄琴，该酒店总经理。

再审申请人江苏佰金建设工程有限公司（以下简称佰金公司）、**、杨加红因与被申请人盐城市上河春大酒店（以下简称上河春大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终4529号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

佰金公司、**、杨加红申请再审称，一、原判决判令佰金公司、**、杨加红承担维修义务，是建立在违法鉴定的基础上。2008年江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定，建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。2015年11月17日盐城市检测中心的鉴定，是在推定竣工的前提下进行的，佰金公司明确表示反对，但二审法院仍依据该违法鉴定作出判决，明显不当。二、关于案涉工程存在的裂缝问题是否是施工方原因造成的，二审判决适用法律错误。理由如下：1.根据最高人民法院出台的司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程是单项工程，对该工程的使用就是对整个工程的使用，上河春大酒店已经实际使用了全部工程。2.案涉工程在2014年6月被上河春大酒店实际使用，根据司法解释的规定，应认定该日期为竣工日期，工程不存在任何质量问题。3.上河春大酒店在使用案涉工程一年多以后，又于2015年11月申请进行质量鉴定，并不能说明工程交付时就存在该质量问题。即使存在鉴定报告所述问题，也只能是上河春大酒店擅自使用造成的。4.二审判决认定是施工原因造成的质量问题，没有事实和法律依据。三、关于维修费用的承担。1.根据江苏省盐城市中级人民法院盐中法审委[2010]5号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》，建设工程未经竣工验收或者验收未通过，发包人擅自使用的，承包人仍应当按照合同约定或者法律规定承担质量保修责任，但发包人擅自使用所造成的损害除外。案涉房屋出现裂缝的原因，是由于上河春大酒店擅自在酒店内超负荷装潢，并不属于佰金公司、**、杨加红的维修责任范围。2.根据有关规定，因使用不当或第三方造成的质量缺陷，不属于承包人保修范围。即使由佰金公司承担保修义务，维修费用也应由上河春大酒店承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案依法再审。

本院经审查认为，双方争议焦点在于佰金公司是否应当对案涉房屋东立面、南立面外墙局部裂缝及渗漏问题承担维修义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据已生效的（2014）亭伍民初字第0441号民事判决和（2015）都民初字第01081号民事判决，佰金公司承包案涉工程后，又非法转包给不具有施工资质的杨加红施工。工程完工后，佰金公司、杨加红未与上河春酒店办理验收交付手续，也未向上河春酒店提交工程竣工报告。上河春酒店为经营需要，于2014年9月开始对房屋进行装修。由于双方对房屋未能验收交付均存在责任，故上河春酒店的装修行为并不能认定为上述司法解释中所称的“擅自使用”。现案涉工程经鉴定存在“东立面、南立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹”的质量问题，由于上河春酒店仅对房屋内部进行了装修，佰金公司并无证据证明上河春酒店在装修时破坏了房屋的外墙或防水层，故佰金公司仍应对上述质量问题承担保修责任。综上，原判决并无不当，佰金公司、**、杨加红的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏佰金建设工程有限公司、**、杨加红的再审申请。

审判长　　王蕴

审判员　　杨忠

审判员　　徐智

二〇一八年六月十五日

书记员　　杨君