***与**、江苏百恒建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省滨海县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）滨民初字第0584号

原告***，男，53岁。

委托代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。

被告**，男，46岁。

委托代理人仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告江苏百恒建设工程有限公司，住所地：滨海县东坎镇双灯路24-3号。

法定代表人蒋海，该公司董事长。

委托代理人辛立东，江苏新中一律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

原告***与被告**、江苏百恒建设工程有限公司（以下简称百恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，并分别于2014年8月15日、2015年1月4日、2015年3月10日、2015年3月17日公开开庭进行审理。原告***及其委托代理人蒋小平、被告**及其委托代理人仲伟兵、被告百恒公司委托代理人辛立东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年5月27日被告百恒公司招标启东新城管道有限公司招标供水管道安装工程，并以2656335.5元中标，2011年6月10日双方签订《工程施工合同》。2011年6月28日被告**代表百恒公司启东分公司项目部与原告签订《工程施工内部承包协议》清包给原告，约定工程价款为138万元，并约定了管辖。原告施工后，被告变更了施工内容，原约定只负责管道安装，但在实际施工中原告不但进行管道安装，还包括表井、阀门、拖拉管等项目，并不是清包给原告。2012年6月30日原告承包工程全部完工，2013年2月6日全部验收交付，原告送审的价格为200.1478万元，经审核价为185.3104万元。扣减**已支付工程款100.2万元，支付拖拉管费用19.3万元，材料损失8.7529万元，尚欠工程款为47.0571万元，另签证的停工损失为139767元，合计欠工程款60.9571万元没有支付。原告多次索要，被告至今未付，故原告诉至法院请求判令被告**支付工程款60.9571万元、和从2014年4月21日起至履行完毕的银行同期贷款利息；且被告百恒公司承担连带清偿责任，另本案诉讼费用由被告承担。

据此，原告提交了中标通知书、施工合同、工程汇总表、工程量验收记录、工程结算核定单、施工图纸与停工损失工程明细单等证据证实。

被告**辩称，原告承包的为管道安装及配套的设施，合同约定的是包死价。既然具体施工中涉及到变更，工作量有增有减，施工过程中增加或减少的部分均包含在审计报告中，实际工作量是减少的，原告未做的部分要求在承包价基础上予以扣减，被告实际支付给原告的工程款加上已为原告垫付的项目款项已超出了应付工程款，被告保留要求原告返还的权利，故本案中应驳回原告诉讼请求。

被告**提交了工程合同、内部承包协议、管道安装协议、中标通知书、实际完成工程量清单以及证明其付款明细的相关书证等证据。

被告百恒公司辩称，百恒公司中标该合同属实，工程转包给了**，工程款也是由**与发包方进行结算，所有的工程款均由**领取，至于**与原告***之间内部承包之间产生的债务纠纷，和本案百恒公司没有关联性，原告无权向百恒公司主张权利，百恒公司也不承担连带责任。

被告提交了其与**签订的协议以及原告***与被告**书写的承诺书等证据。

经审理查明：被告百恒公司中标工程后的2011年6月10日，发包人启东新城管道有限公司与承包人江苏百恒建设有限公司签订了《建设工程施工合同协议书》，双方约定将位于南阳镇启东市第三阶段农村供水七标段施工图所示南阳镇南阳片剩余村供水管道安装工程由承包人施工，合同价款为2656335.5元，而在2011年6月4日，江苏百恒建设工程有限公司作为甲方已与**作为乙方签订了工程内部承包协议，协议中约定将其中标的工程转包由**施工，合同价款为2656335.5元，工程承包形式为工程承包人负责制，实行确保上缴，自负盈亏的承包形式。且在补充条款中约定甲方同建设单位签订的建设工程施工合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款，乙方在承建工程中所发生的一切债权债务、民事和法律责任均由乙方负责承担。2011年6月28日，**作为甲方与***为乙方签订了工程施工内部承包协议。注明乙方根据本承包协议的约定，对甲方与江苏省百恒建设公司签订的工程承包合同承担全部履行责任。向建设单位交付符合合同要求的最终产品。工程内容为管道安装及相配套的附属项目，由发包方提供材料，合同承包价款为138万元，工程承包人员实行自负盈亏的承包形式，合同中还约定了双方的权利义务以及付款方式等内容。

另查明：合同签订后，原告***进行了施工，在施工过程中因图纸发生了变更和其他原因导致工作量发生了增减和工期延误。2012年6月30日工程完工，2013年2月6日验收合格并交付使用。2014年3月10日，启东市审计局出具了启审投（2014）198号工程结算核定单以及相关附件，备注中载明该工程合同价2656335.50元，在送审结算价中已经扣除暂列金额500000元，实际工程合同价为2156335.50元，经审计核定金额为1853104.35元，建设单位与施工单位以此金额结算工程价款。其1853104.35元，具体由工程量清单计价1734166.24元，措施项目清单计价54380.78元，与规费和税金组成。被告**据此已与发包方进行了结算。

再查明：根据百恒公司投标文件报价汇总表剔除暂列金额其合同总价2156335.5元。其中具体由工程量清单计价1984335.07元、措施项目清单计价79460.67元，与规费和税金共同组成。

本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，本案中实际施工人即本案原告并无劳务作业法定资质。其与被告**签订的转包协议无效。建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原、被告双方存在如下争议焦点：

一、原、被告双方的工程价款如何确定。

根据法律规定，建设工程施工合同约定的工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院除当事人另有约定应当支持。本案中原告***工作量有变化，其工程价款应当予以调整。原告认为被告百恒公司招标文件确定的合同中以及被告**最终通过审计确定的工程价中均由工程量结算计价和措施项目清单计价，以及规费和税金组成，而其与被告**约定的承包价138万元不包括规费和税金，规费和税金均应由**与发包方结算并由其负责支出。而被告**不予认可。因双方合同中对此无明显约定，且本工程中实际领取发包方工程价款中税费并完成出具税务发票和交纳规费方为被告**。故本院可推定承包价138万元中并不包含规费和税金。因根据审计部门审定与百恒公司的投标文件确定的工程量相比较，减少的金额为（1984335.07＋79460.67）-（1734166.24＋54380.78）=2063795.74-1788547.02，故其工程价款按比例由固定价138万应下浮为138×（1788547.02÷2063795.74）=1195950元，本院对原告***诉称对原投标总价和合同总价不知情，不同意根据招标文件书确定的工作量对照实际完成量计算未完成工作量的意见不予采信，因为签订合同时，原告应当对工程概况等具体工作量情况尽到知情且谨慎义务。

二、已支付的或者可抵扣工程款的项目如何认定。

根据被告**提交的付款明细，原告***对2013年2月7日收条认可，但提出只收到其中南阳政府拾万元（代购材料）中7.5万元，而且与出具给张新的借条中的款项7.5万元是重叠的，对2012年1月20日收条中262000元，2012年1月20日中资料费1000元，2012年1月19日顾卫平代付工资7000元，原告多领材料款87529.05元均予以认可，其余项目因无本人签字认可或无合法依据一律不认可，本院认为原告***不认可项目中若第三方认为此债务应由***本人负责偿还，可另行向其主张，本案中原告为实际施工人，而**本人无授权也无相关义务为原告支付相关费用并抵扣其应付工程款，2013年2月7日收条中***南阳政府代购材料10万元应予认定，而出具给**的借条属于另外法律关系，当事人可另行主张权利。据此被告已支付工程款为1031370＋262000＋7000＋1000＋87529.05=1388899元。

三、原告主张的停工损失能否得到支持。

本案中原告主张因实际施工过程中因地方政府的原因而导致停工而产生的损失，本院认为，原告***与被告**签订的转包协议为无效协议，双方在合同中并无相关停工损失补偿的约定，即使有约定也不能依此来主张违约责任，另停工造成损失并非被告**造成，被告**并无过错，由其本人承担赔偿责任明显不当，原告可向侵权人另行主张权利，故对原告要求被告承担停工损失的诉讼请求不予支持。

据此，本案中原告主张被告**给付工程款，根据现有事实和依据，原告应得到支持的工程款被告已足额给付。而本案被告百恒公司系整个工程中标的承包人，与原告***未发生任何合同关系，而与被告**系转包关系，对被告**工程中发生的债务并不承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9896元，由原告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（如汇款在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号：40×××21）。

审　判　长　　王友东

代理审判员　　梁　娟

人民陪审员　　孙昌本

二〇一五年四月十九日

书　记　员　　王明露

适用法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

2、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。