盐城市众凯工程有限公司与盐城市恒兴建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏09民终3707号

上诉人（原审被告）:盐城市众凯工程有限公司,住所地盐城市人民南路5号楼国际创投中心南楼303室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏锐智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:盐城市恒兴建设工程有限公司,住所地盐城市毓龙路总工会大楼306室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。

原审被告：***，男，***年10月30日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：***，江苏金链子律师事务所律师。

原审被告：盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处，住所地盐城市盐都新区新都路***8号。

法定代表人：*一江，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：**，江苏衡圣律师事务所律师。

上诉人盐城市众凯工程有限公司（以下简称众凯公司）因与被上诉人盐城市恒兴建设工程有限公司（以下简称恒兴公司）、原审被告**兵、盐城市盐都区人民政府盐渎街道办事处（以下简称盐渎街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人众凯公司委托诉讼代理人**、被上诉人恒兴公司委托诉讼代理人**、原审被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审被告盐渎街道办事处经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

众凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判众凯公司在本案中不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由恒兴公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，案涉工程的实际施工人并非恒兴公司，而是***，恒兴公司与***之间签订的合同及对账行为均存在恶意串通侵害众凯公司权益之嫌。同时恒兴公司对其是否系实际施工人并未能提交任何证据，且经了解，案涉工程一直是***本人负责，并未发现恒兴公司参与施工。**兵与恒兴公司之间签订的合同价款远远超过众凯公司及**与**兵之间签订的合同价款65万元，故一审认定恒兴公司系案涉工程实际施工人明显不当。2.一审法院突破合同相对性原则要求众凯公司承担连带责任于法无据，因为众凯公司与恒兴公司之间未签订过任何合同。3.本案已超过诉讼时效，因为**兵出具给恒兴公司的欠条时间为2014年9月25日，而从欠条上看，最后一次付款20万元的时间为2015年2月16日，故恒兴公司于2018年3月20日起诉已经超过法定诉讼时效。4.由于***已经从众凯公司收取60万元工程款，故即使众凯公司需要承担责任，也应当扣除**兵收取的该60万元工程款，现一审判决众凯公司承担额外的责任，违背了公平原则。

恒兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。恒兴公司是案涉工程沥青铺设的实际施工人，为此恒兴公司已经向一审法院提交了相关的合同和料单，且恒兴公司有相应的施工资质和机械设备，操作人员也是公司提供的，恒兴公司总计收取了**兵40万元施工价款且有转账记录，按照相关法律规定，本案是可以突破合同相对性原则的。请求二审驳回上诉，维持原判。

**兵述称，其同意众凯公司关于诉讼时效的上诉意见，但不同意众凯公司的其他上诉意见。关于**兵收取的众凯公司60万元工程款，其中有20万元是水稳工程款，不是沥青铺设工程价款。

盐渎街道办事处述称，其办事处已经将案涉工程价款全部付清，一审判决其不承担责任是正确的。众凯公司的上诉理由不能成立，因为***已经将沥青铺设工程转包给了恒兴公司，且***与恒兴公司之间也签订了合同并进行了结账，***对恒兴公司主张的下料单并不否认，故恒兴公司具有施工的行为。由于案涉欠条并没有约定还款时间，故不存在诉讼时效的问题。因此，一审判决众凯公司承担连带责任是有法律依据的。

恒兴公司向一审法院起诉请求：1.判令众凯公司和**兵立即归还工程欠款439000元，并支付从2014年9月25日起至实际履行之日止的同期银行贷款利率4倍计算的利息，盐渎街道办事处在差欠工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费由众凯公司、***及盐渎街道办事处承担。

一审法院认定事实：2014年7月19日，***（甲方）以众凯公司项目部的名义与恒兴公司（乙方）签订建设工程合同，合同约定甲方将盐都区冈中开元路承包给乙方施工，2014年7月19日进场，7月21日结束。细粒式单价为545元/吨，粗粒式单价为400元/吨，工程量为1500吨左右，粗粒式1000吨，细粒式500吨。乙方机械进场后付30万元，8月30日左右付清余款。若甲方不能按约定时间支付沥青工程款，甲方应从所欠款次日起计算，所欠沥青工程款按每月3%的利率计算支付给乙方。合同签订后，恒兴公司按约履行了工作量。总工程款为839308元，**兵已付200000元，尚欠639000元。2014年9月25日，***出具欠条，欠条载明，现欠到恒兴公司沥青工程款639000元，后**兵又支付200000元，尚欠工程款439000元。

一审另查明，2014年1月20日，盐渎街道办事处(原名称盐城市盐都新区管理委员会)与众凯公司签订协议书，约定盐渎街道办事处将开元路工程发包给众凯公司，包工包料，合同暂订价626.736335万元。后**代表众凯公司与**兵签订沥青路面工程施工合同书，约定为开元路工程，7500平方米，按总承包价65万元一次性包清，合同签订后先打10万元定金，机械进场再付20万元，摊铺结束30天内结清全部账款，其它无涉。开元路工程经盐城市盐都区审计局审计，出具了都审报（2017）69号审计报告，审计价为5225020.64元,盐渎街道办事处已付款5225020.6元。

一审法院认为，**兵个人无施工资质，分别与**代表的众凯公司签订沥青路面工程施工合同书，与恒兴公司签订建设工程合同，合同违反国家的法律和政策规定，属无效合同。但本案所涉工程已经竣工使用，依照法律规定，恒兴公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。**兵所欠恒兴公司工程款已经结账，出具了欠条，故***应支付尚欠工程款，并承担自2014年9月25日起的同期银行贷款利息。众凯公司将工程违法分包给***，应承担连带清偿责任。盐渎街道办事处已不欠众凯公司工程款，故无须承担责任。**兵出具欠据以后，继续还款，且欠据中未约定还款期限，故恒兴公司起诉并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，一审法院判决：一、**兵支付恒兴公司工程款439000元，并承担从2014年9月25日起至确定履行义务之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，限于判决生效后十日内付清。二、众凯公司承担连带清偿责任。三、驳回恒兴公司其他诉讼请求。案件受理费8035元，减半收取4017.5元，由***负担3500元，恒兴公司负担517.5元。

二审期间，恒兴公司提交2014年7月20日至7月23日沥青成品出库单一组计32张，证明其实际施工案涉冈中开元路沥青摊铺工程。***提交盐城市禾信测绘有限公司于2018年8月出具的《冈中街道办开元路沥青路面面积测量成果报告》一份，证明案涉沥青路面实际施工面积为8691.***1平方米，但众凯公司与**兵签订的合同约定的施工面积只有7500平方米，故案涉沥青路面实际用料消耗变大，从而导致众凯公司向***支付沥青工程款减少。

本院组织各方当事人进行证据交换与质证。众凯公司对恒兴公司提交的沥青成品出库单的质证意见为，对其真实性由法院依法审查，但并不能证明恒兴公司就是案涉沥青摊铺工程实际施工人，该出库单只能证明沥青原材料是恒兴公司提供的。**兵对恒兴公司提交的沥青成品出库单表示认可，并认为沥青材料到场后，其是代表发包方在上面签字确认的。众凯公司对**兵提交的《冈中街道办开元路沥青路面面积测量成果报告》的真实性无异议，但对其关联性不予认可，并认为**兵在尚未知道案涉沥青路面实际面积的情况下与恒兴公司签订合同书，违背常理且有恶意串通之嫌。恒兴公司对**兵提交的《冈中街道办开元路沥青路面面积测量成果报告》的真实性无异议，能够证明案涉沥青路面的实际工作量发生了增加。

本院认为，恒兴公司提交的沥青成品出库单，其内容真实合法，结合恒兴公司一审中提交的其与**兵签订的合同书及**兵出具的结账欠条，综合分析能够证明恒兴公司实际施工案涉沥青路面的摊铺工程。对**兵提交的《冈中街道办开元路沥青路面面积测量成果报告》的真实性予以认定，但由于恒兴公司与**兵之间签订的合同对沥青路面摊铺工程价款的计算方式作了明确约定即按数量（吨位）及单价进行结算，故对该证据的关联性不予认定。

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，**兵个人无建设工程施工资质，其与**所代表的众凯公司签订的沥青路面工程施工合同书、与恒兴公司签订的建设工程合同，均违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。由于案涉工程已经竣工并投入使用，故恒兴公司有权参照其与**兵所签合同主张工程价款。1.因众凯公司承包案涉开元路工程后将其中的沥青路面摊铺工程违法分包给***，而***又将该沥青工程转包给恒兴公司施工，故依相关规定众凯公司作为违法分包人其应当就***对恒兴公司的付款义务承担连带责任，一审判决并无不当。2.恒兴公司系具备沥青路面摊铺工程施工资质的企业，其就本案诉讼在一审中已经举证其与**兵之间所签订的合同及其双方结算工程价款后***出具的条据，对此***予以认可。虽然众凯公司认为该沥青路面摊铺工程实际施工人就是***本人而并非恒兴公司，并主张恒兴公司与***之间签订的合同及对账行为均存在恶意串通侵害众凯公司权益之嫌，但众凯公司并未能提交相关有效证据证明其主张的恶意串通，其也未能举证对恒兴公司关于实际施工人问题所提交的证据加以推翻，故据现有证据结合二审中恒兴公司提供的相关沥青成品出库单，可以认定恒兴公司系案涉沥青路面摊铺工程实际施工人，众凯公司主张该沥青摊铺工程即系**兵本人实际施工的证据不足，本院不予采信。3.由于***对其所欠恒兴公司工程款已经结算并出具了相应的欠条，之后**兵又继续还款直至本案发生期间并未拒绝还款，加之案涉欠条中也未约定具体的还款期限，故众凯公司主张恒兴公司起诉超过诉讼时效，其理由无法律依据，本院不予支持。

综上，众凯公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7885元，由上诉人盐城市众凯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*****

审判员***

审判员周陇

二〇一八年十月二十二日

书记员周洋