某某与南京泰晟科技实业有限公司追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终1534号

上诉人（原审被告）：南京泰晟科技实业有限公司，住所地南京市雨花台区凤集大道15号C区2幢1-4层。

法定代表人：田海霞，南京泰晟科技实业有限公司总经理。

委托诉讼代理人：杨天，江苏苏商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张茜，江苏苏商律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1982年8月9日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：钱中信，江苏淦田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。

上诉人南京泰晟科技实业有限公司（以下简称泰晟公司）因与被上诉人**追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰晟公司的委托诉讼代理人杨天、张茜与被上诉人**的委托诉讼代理人钱中信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人泰晟公司上诉请求：依法改判其不予支付**2016年9月工资5149.43元、未签订书面劳动合同双倍工资34114.94元、解除劳动合同经济补偿金3500元、差旅费2275元。事实和理由：**的工资由南京泰普晟软件有限公司发放，且该公司任命**为高级管理人员，故**应与南京泰普晟软件有限公司存在劳动关系。**在2016年9月旷工12天，泰晟公司规定旷工1天需扣除3天的工资，故无需向**支付2016年9月的工资。**的月工资7000元中包括了1000元的社会保险补贴及其他补贴，故不应以7000元作为基数计算各项补偿。因社会保险补贴已经支付，故**以泰晟公司没有为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，不应向其支付经济补偿金。**向泰晟公司借款2000元及20000元，一审法院对此未予以抵扣错误。

被上诉人**辩称，泰晟公司在仲裁庭审中认可有差旅费借条，金额与**主张的数额差不多。双方对于20000元的差旅费借款已经结算完毕。泰晟公司未与**签订劳动合同，应当向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，亦未为其缴纳社会保险，故应当支付相应的经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：依法判决泰晟公司支付其2016年9月工资6000元、差旅费2275元、2016年3月至9月未签订劳动合同双倍工资42000元、经济补偿金7000元，合计57275元。

一审法院认定事实：**于2016年3月28日入职泰晟公司工作。双方未签订劳动合同，泰晟公司未为**缴纳社会保险费。双方约定**月工资为7000元，泰晟公司报销**垫付的差旅费。2016年7月11日，泰晟公司与**签订保密暨竞业限制协议，约定了双方的相关权利义务。2016年9月22日，**向泰晟公司发出书面通知，解除双方劳动关系，理由为泰晟公司未为其缴纳社会保险费。2016年9月27日，**向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决泰晟公司支付其2016年9月工资7000元、差旅费2275元、2016年3月至9月未签订劳动合同双倍工资42000元、经济补偿金7000元。该仲裁委员会于2016年11月22日作出宁雨劳仲案字〔2016〕第0882号仲裁决定，因泰晟公司以该仲裁委员会审理超过45天为由申请转至人民法院审理，决定终止该案审理活动。**于2016年12月5日诉至法院。

一审中，**提交了垫付差旅费单据，泰晟公司对该证据不予认可，因泰晟公司在仲裁庭审中认可**在泰晟公司有关于差旅费的借条，和**主张的报销单差旅费数额差不多，故对该证据予以采信。泰晟公司提交2016年4月1日南京泰普晟软件有限公司下发的任命文件，任命**为总经理。**对该证据不予认可。因**提供的南京泰普晟软件有限公司工商登记信息并无关于**的任命，故对该证据不予认可。

一审法院认为，双方劳动关系建立后均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。泰晟公司虽声称**与南京泰普晟软件有限公司存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张。**声称与泰晟公司存在劳动关系，其提供的保密及竞业禁止协议可以证明其主张，故予以采信。一、关于**要求泰晟公司支付其2016年9月份工资6000元的诉请。**在泰晟公司一直工作至2016年9月22日，故泰晟公司应支付**2016年9月份工资5149.43元（7000元/月÷21.75天/月×16天）。二、对于**要求判令泰晟公司支付其签订劳动合同的双倍工资的诉请。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，泰晟公司虽声称双方签订了劳动合同，但却无法提供，应当承担举证不能的后果，故对泰晟公司的主张不予采信。**请求支付双倍工资，符合法律规定。泰晟公司应当支付**未签劳动合同双倍工资34114.94元（7000元/月×4个月+7000元/月÷21.75天/月×19天）。三、关于**要求泰晟公司支付其经济补偿金的诉请。**主张因泰晟公司不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险费故主动离职。**的诉请符合享受解除劳动关系经济补偿金的条件，**在泰晟公司工作年限不足六个月，故经济补偿金的计算年限应按照半个月标准，**月平均工资为7000元，故泰晟公司应支付**解除劳动关系经济补偿金3500元（7000元/月×0.5个月）。四、关于**要求泰晟公司支付其差旅费2275元的诉请。**提供的证据可以证明其主张，泰晟公司应当支付**差旅费2275元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：南京泰晟科技实业有限公司于判决生效之日起15日内支付**2016年9月份工资5149.43元、未签劳动合同双倍工资34114.94元、解除劳动关系经济补偿金3500元、差旅费2275元，合计45039.37元；

本院二审期间，泰晟公司提交了以下证据：1、2016年5月5日**的借款单一份，证明**向泰晟公司借款20000元。2、2016年3月30日**的借款单一份，证明**向泰晟公司借款2000元。经质证，**对上述两份借款单的真实性均不持异议，但认为2016年5月5日的借款20000元已经结算完毕，对此提交2016年8月31日的收据一份，载明冲抵借款20000元，并加盖了泰晟公司财务专用章。经质证，泰晟公司对该收据的真实性不持异议，认可该20000元借款已经冲抵。**于本案二审中表示同意在本案中抵扣2016年3月30日的借款2000元。泰晟公司提交的2016年5月5日的借款单中，领导指示一栏由泰晟公司法定代表人田海霞签字确认。泰晟公司在二审中陈述，泰晟公司与南京泰普晟软件有限公司是两块牌子，一套班子，泰晟公司的法定代表人田海霞也是南京泰普晟软件有限公司的主要股东之一，该两家公司业务混同。泰晟公司还称，其收到了**向其寄送的解除劳动关系通知书。

本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。

以上事实，有南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳仲案字〔2016〕第0882号仲裁决定书、借款单、收据、解除劳动合同通知、垫付差旅费单据、任命文件、工商登记信息及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、泰晟公司是否应当支付**2016年9月份工资及数额；二、泰晟公司是否应支付**未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、泰晟公司是否应支付**解除劳动关系经济补偿金；四、泰晟公司是否应支付**差旅费及数额。

关于第一项争议焦点即泰晟公司是否应当支付**2016年9月份工资及数额的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。**与泰晟公司于2016年7月11日签订了保密暨竞业限制协议，对**的相关权利义务进行了约定。**还向泰晟公司借款用于出差，由泰晟公司法定代表人田海霞进行审批，并向泰晟公司还款。因此，**系为泰晟公司提供劳动，接受泰晟公司的管理，**与泰晟公司亦具有法律规定的主体资格。据此，能够认定**与泰晟公司之间存在劳动关系。虽然**的工资由南京泰普晟软件有限公司进行发放，但泰晟公司于本案二审中述称，其与南京泰普晟软件有限公司系两块牌子，一套班子，业务混同，故**的工资由南京泰普晟软件有限公司的账户进行发放，不足以证明**系与南京泰普晟软件有限公司之间存在劳动关系。泰晟公司上诉主张其与**不存在劳动关系，故不应向**支付相应款项的意见，证据不足，本院不予支持。泰晟公司上诉主张**的月工资7000元中包含1000元的社会保险补贴，对此未提供证据予以证明，故本院不予支持。一审判决以**的月工资7000元作为计算其工资及各项补偿的基数，并无不当。泰晟公司上诉主张**2016年9月旷工12天，且旷工1天需扣除3天工资，其对此未提供考勤表及相应的规章制度予以证明，本院亦不予支持。泰晟公司上诉主张不予支付**2016年9月工资5149.43元，证据不足，本院不予支持。

关于第二项争议焦点即泰晟公司是否应支付**未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。泰晟公司未举证证明其已与**签订书面劳动合同，故应当向**支付相应的二倍工资差额。泰晟公司上诉主张无需支付**未签订书面劳动合同二倍工资差额，证据不足，本院不予支持。

关于第三项争议焦点即泰晟公司是否应当支付**解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，**向泰晟公司寄送了解除劳动合同通知，以泰晟公司没有为其缴纳社会保险及签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，泰晟公司于本案二审中述称已收到该邮寄的通知。因泰晟公司没有为**缴纳社会保险费，泰晟公司应当按照上述法律规定，向**支付解除劳动合同经济补偿金。泰晟公司上诉主张其无需支付**解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。

关于第四项争议焦点即泰晟公司是否应当支付**差旅费及数额的问题。经查，**于2016年3月30日向泰晟公司借款2000元，**亦同意于本案中对该借款予以抵扣，故泰晟公司还应支付**差旅费275元（2275元-2000元）。

综上所述，泰晟公司的部分上诉请求不能成立，应予驳回；因**同意于本案中抵扣其向泰晟公司的借款2000元，不违反法律规定，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

变更南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6436号民事判决为：“南京泰晟科技实业有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付**2016年9月份工资5149.43元、未签订书面劳动合同二倍工资差额34114.94元、解除劳动关系经济补偿金3500元、差旅费275元，合计43039.37元。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人泰晟公司负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　蔡晓文

审判员　王　熠

二〇一七年四月二十七日

书记员　莫欣欣