厦门路勇土石方工程有限公司、冉光祥确认劳动关系纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽02民终1827号

上诉人（原审被告）：厦门路勇土石方工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林街道西亭居委会祖妈路73号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，公司职员。

委托诉讼代理人：***，福建其左律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月19日出生，土家族，住贵州省松桃苗族自治县。

委托诉讼代理人：***，福建瀛坤律师事务所执业律师。

上诉人厦门路勇土石方工程有限公司（以下简称路勇公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

路勇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***一审全部诉讼请求，本案诉讼费由***承担。事实和理由：1.双方未签订书面劳动合同，亦未就实质劳动条件、劳动报酬等达成任何口头协议。***主张双方已就工作时间、工作报酬等达成口头约定，系其单方陈述，并无任何证据予以证明。2.路勇公司经营范围特殊，行业主管部门不允许未对驾驶员职业技能考核便予以聘用。而***的劳动者职业主体资格不明，连从业资格证书、健康证明等均未向一审法院提交，一审法院断定双方存在劳动关系，明显不当。3.依行业惯例及路勇公司规定，招聘土方车驾驶员的必经程序是初试和复试。初试着重审核职业资格及从业经历，复试着重考核职业技能及职业品行。涉案事故发生之时，***处于复试阶段，尚未被正式聘用。4.一审法院认定涉案事故发生之时***处于试用期，以及“最迟已于事故发生当天正式入职”，没有任何事实依据。路勇公司并未陈述***处于试用期，如出现“试用”表述，其真实意思应为复试考核，即“试试看，行了才聘用”之简义；路勇公司同意给予报酬，其真实意思应为***复试的适当补贴，不应扩大化解释或曲解。5.涉案事故的责任人是***，其主观为故意及重大过失。***复试阶段在没有公司人员陪乘监控的情况下擅自驾驶车辆上路，并严重违规操作，造成重大事故，造成车辆损毁、交通标志牌损毁、110监控设备损毁。6.因在复试阶段***职业技能及职业品行考核不合格，路勇公司断不可能聘用其为土方车驾驶员。

***辩称，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，***具有劳动权利能力与劳动行为能力，路勇公司具有用人主体资格，二者均为合格的劳动法律关系主体。其次，路勇公司制定的各项劳动规章制度适用于***，***接受公司管理，并受公司的监督和支配，从事公司安排的有报酬劳动，双方存在财产性和人身性的隶属关系。2016年6月27日，***通过路勇公司的面试正式上班，双方口头约定工作内容为在软件园工地和厦门大学工地装运渣土；路勇公司给予***几天的时间跟车熟悉路线，跟车期间算试用期，按100元/天计算工资，跟车期间由路勇公司职工***进行管理并安排具体跟车事项，请假必须经过管理人员的允许，工作忙时需要加班。路勇公司于2017年7月1日起给***安排了一辆车（即发生事故的车辆闽Ｄ×××××重型货车），双方口头约定工资为底薪4000元/月+提成，提成以运输废土的次数进行计算。再次，***提供的劳动是路勇公司业务的组成部分。路勇公司登记的经营范围为承接土石方工程、搬运及装卸服务等。***接受路勇公司的安排，将工地的废土运出工地并将废土倒入公司安排的地点等活动属于公司的业务组成部分。综上所述，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系构成要件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，双方已经形成事实劳动关系。

***向一审法院起诉，请求判决：1.确认2016年7月7日发生事故时***与路勇公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由路勇公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月27日，***至路勇公司应聘驾驶员一职，路勇公司的管理人员***负责面试，***通过面试后，公司安排***跟车训练即跟随闽Ｄ×××××号重型货车（该车由路勇公司提供）驾驶员熟悉车况、路线、操作模式等。2016年7月7日，路勇公司安排车队从厦大工地运送沙石至软件园三期；当天5时，***驾驶闽Ｄ×××××号重型货车运送沙石沿集美大道由后溪往集美方向行驶至高速公路跨线桥下时，违反操作规范误触自卸车厢开关，致后车厢碰撞110监控设备、交通标志牌及高速公路跨线桥，造成***受伤、闽Ｄ×××××号重型货车损坏及交通标志牌、110监控设备受损的交通事故。该事故经厦门市公安局交通警察支队集美大队认定，***负事故全部责任。***与路勇公司未签订书面劳动合同，路勇公司未向***发放过工资。2017年4月26日，***向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与路勇公司于2016年7月7日存在劳动关系。2017年6月12日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案【2017】465号裁决书，裁决驳回***仲裁请求。***不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。路勇公司委托诉讼代理人当庭陈述跟车期间算试用期，按底薪3000元计算，正常跟车一周左右就可以进行考核，考核后决定是否录用。***委托诉讼代理人当庭陈述，***跟车期间双方口头约定按100元/天计算工资，跟车期间由***进行管理并安排具体跟车事项，***于2016年7月1日正式入职，双方口头约定工资为底薪每月4000元加提成，具体工作内容是负责单独驾驶闽Ｄ×××××号重型货车从厦大工地运送沙石至软件园三期，上述事故发生当天也是听从***安排负责运输。

一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。路勇公司自认***跟车期间系试用期，双方对试用期的工资进行了口头约定，结合***对于入职经过、公司管理、工作安排等方面的陈述，故双方自试用期开始即成立事实劳动关系。路勇公司抗辩双方不存在劳动关系，但未提交证据予以证明，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”路勇公司应承担举证不利的法律后果，对其抗辩不予采信。在一审法院受理的***与路勇公司提供劳务者受害责任纠纷一案的调解笔录中，***与路勇公司均确认双方系雇佣关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，上述确认内容不得作为对本案***不利的证据即不得作为双方不存在劳动关系的证据。路勇公司当庭辩称闽Ｄ×××××号车辆平时停放在公司停车场后车辆钥匙未拔出，都放在车上，事故发生当天***尚处于试用期，其系私自驾驶车辆。一审法院认为，其上述抗辩明显与常理不符，不予采信。路勇公司当庭陈述正常跟车一周左右即可进行考核决定是否录用，事故发生当天公司有安排车队运送沙石，***陈述其当天系根据公司安排运送沙石，一审法院认为，***最迟已于事故发生当天正式入职，其系根据路勇公司安排进行运输，且在工作过程中发生事故，故当天双方存在事实劳动关系。综上所述，确认2016年7月7日双方存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认***与路勇公司于2016年7月7日存在事实劳动关系。

二审中，对一审法院认定的事实，***无异议，路勇公司仅提出如下两点异议：1.“***通过面试后，该公司安排***跟车训练”系表述错误，实际情况是***通过第一阶段初试，进入第二阶段的复试，复试内容是职业技能和品行的考核；2.“当天5时，***驾驶闽Ｄ×××××号重型货车运送沙石沿集美大道由后溪往集美方向行驶至高速公路跨线桥下”是***擅自驾驶行为，并非公司指定。对一审法院查明的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院认为，二审争议焦点是路勇公司和***于2016年7月7日是否已经建立劳动关系。根据查明的事实，2017年6月27日，***至路勇公司应聘驾驶员职位，通过面试后，路勇公司安排***跟车训练，熟悉车况、路线、操作模式等。2016年7月7日，路勇公司安排车队从厦大工地运送沙石至软件园三期；当天5时，***驾闽Ｄ×××××2号重型货车运送沙石沿集美大道由后溪往集美方向行驶至高速公路跨线桥下时，违反操作规范发生交通事故。路勇公司尽管辩称该日并未安排***从事运输业务，系***擅自开车上路，并无证据证明，亦与常理不符，不足采信。***2016年7月7日驾闽Ｄ×××××2号重型货车运送沙石的行为，宜认定为在路勇公司管理下提供的劳动。路勇公司上诉还称，其招聘土方车驾驶员需要经过初试、复试等程序，既未对此提供证据证实，亦未提供证据证实其将该招聘程序告知***征得其同意。至于路勇公司所称***未提交从业资格证书、健康证明等，职业主体资格不明，不应认定劳动关系的抗辩，缺乏法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，***和路勇公司均符合劳动关系主体资格的要求，***于2016年7月7日驾闽Ｄ×××××2号重型货车运送沙石的行为是在路勇公司的管理下提供劳动，沙石运输是路勇公司业务的组成部分，上述情形足以认定双方至迟于2016年7月7日建立劳动关系。

综上所述，路勇公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由路勇公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑承茂

审判员许向毅

审判员***

二〇一八年四月二十八日

法官助理***

代书记员***

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。