江苏泽豪建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5204号

上诉人（原审被告）：江苏泽豪建设有限公司，住所地江苏省建湖县五洲国际商贸城****。

法定代表人：曾正宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季本洪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月20日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

被上诉人（原审被告）：江苏新宁建设集团有限公司，住，住所地阜宁县阜城街道阜城大街**/div>

法定代表人：许学成，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：盐城亿峰置业有限公司，住所地，住所地江苏省阜宁县阜城街道向阳西路**iv>

法定代表人：梁广洲，该公司总经理。

上诉人江苏泽豪建设有限公司（以下简称泽豪公司）因与被上诉人***、江苏新宁建设集团有限公司（以下简称新宁公司）、盐城亿峰置业有限公司（以下简称亿峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初802号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泽豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、***对泽豪公司的诉讼请求应当被驳回，泽豪公司与***之间系挂靠关系，泽豪公司不负有直接支付工程款的义务。泽豪公司至目前为止也未收到一分钱，也无需支付。因为***、马某等人未能对外及时支付相关款项，导致案涉工程纠纷很多，有些案件已经形成生效判决，有些正在审理过程中，有些还未启动诉讼程序，所以泽豪公司即使拿到钱还要扣留多少数额还不能确定，所以***的诉讼条件还不具备。二、一审判决错误。1.在说理部分一审法院也认为泽豪公司的付款责任是转付工程款，而不是直接支付工程款，但是判决主文却是在判决生效十日内支付***相关款项，与说理部分自相矛盾。包括保证金100万元。2.关于规费的问题，盐城中院生效判决对规费有专门的阐述，（2020）苏09民终4655号判决确认规费归泽豪公司所有，规费主要包括工程排污费、社会保险费、住房公积金，这些都是应该由企业交纳，个人无法交纳，而本案一审判决规费归***所有，这是错误的。3.关于管理费用问题，***与泽豪公司合同有约定，管理费标准是0.6%，工程款总额24090117.42元，那么管理费就是144540.7元，管理费的约定是结算条款，应当依法扣除。4.祥瑞混凝土公司的混凝土价款应当在支付给***的工程款中扣除，泽豪公司被阜宁法院执行的数额是8765435元，一审法院只扣除了6105737元，2020年8月12日因（2020）苏0923执恢490号[原来的案号是（2019）苏0923执857号]案件泽豪公司又被法院划扣执行款2613894元，所以一审法院扣减的祥瑞混凝土公司的价款有误，应当扣除的总数是8765435元。祥瑞公司案号是一审（2017）苏0923民初5226号和二审（2018）苏09民终5329号。这部分款项还有利息的问题，祥瑞公司的案件最早的被法院执行了300多万元，后来又被陆续执行，这些款项应当支付泽豪公司相应利息。泽豪公司对外借款按照利息有些是年息10%来借款的，有些年息12%，泽豪公司主张的利息是按照年息12%来计算，其中2019年6月13日被阜宁法院划走3231204元，泽豪公司主张截止到2021年10月7日共计848天，利息900841.97元；2019年8月8日被阜宁法院划走2587441元，截止到目前791天，利息672876.44元；2019年8月30日被阜宁法院划走332896元，截止到目前769天，利息84163.41元；2020年8月12日被阜宁法院划走2613894元，截至目前422天，利息362650.94元。以上合计利息1129991.63元，后期的利息以本金8765435元为基数按照年息12%计算至泽豪公司实际收到款项之日止。5.关于泽豪公司其他损失的问题，主要是指***未能按时偿还款项，导致泽豪公司涉诉十几个案件，泽豪公司所承担的律师费和诉讼费。具体数额以书面清单为准。6.本案诉讼费的问题，一审法院判令诉讼费由泽豪公司承担，泽豪公司应当承担的是转付责任，泽豪公司不仅没有收到钱还垫付了大部分钱，现在判决由泽豪公司承担全部诉讼费用这是不合理的。7.一审法院关于新宁公司、亿峰公司是否应当承担责任的问题，本案一审已经查清***与泽豪公司之间是挂靠关系，所以***有权直接向某1公司，亿峰公司直接主张工程款，即使按照最高院规定，新宁公司、亿峰公司最起码应当在欠付工程款范围内承担责任，而本案一审判决与最高院的该项规定相违背。三、本案一审程序问题，本案一审法院只开了一次庭，就下了中止裁定，待4655号案件判决后，一审法院恢复审理，但未再组织任何庭审，即下判决，导致了一审判决错误。

***辩称，一、案涉工程是***跟新宁公司谈好以后以泽豪公司名义与新宁公司签订的施工合同，***和泽豪公司之间是挂靠关系。因***与泽豪公司签订施工承包合同，该合同经法院确认为无效合同，由于***和发包方新宁公司没有合同，只与泽豪公司有合同，泽豪公司已经通过生效判决向某1公司、亿峰公司主张了工程款，所以***只能向合同相对人泽豪公司主张工程款。二、关于泽豪公司所说的一审判决错误的地方。1.关于转付的问题，***只能根据合同相对性以及生效判决向某3公司主张工程款。2.在实际施工过程中必然产生规费、税费、***的管理费，如***到工程款后，相应规费、税费***会依法缴纳，不应由泽豪公司截留，规费应当给***，规费是作为工程款预算的一项内容，工程是由***投入的，所以规费应当由***所有，规费包括在场人员的工资、社会保险以及相应应收取的费用，泽豪公司并未就规费有相应支出，所以该款项不应该由泽豪公司截留。3.合同是无效的，发生的管理费不应当截留。4.关于祥瑞公司的混凝土价款问题，在诉讼过程中，泽豪公司和祥瑞公司形成虚假诉讼，恶意串通，***承认在鉴定价格基础上支付商品混凝土的价格（300万元左右），但泽豪公司与祥瑞公司打了一场莫名其妙的官司，严重侵害了合法受益人的权利。对于泽豪公司提出的另外支付的200多万元***认为***不应当支付。虽然对于税金和泽豪公司执行款6105737元***没有提出上诉，但是***认为不应当支付。5.关于利息***也不同意支付。对于泽豪公司提出的其他损失，***不予认可。6.关于诉讼费应当由泽豪公司承担。7.关于新宁公司、亿峰公司是否应当承担责任的问题，***同意一审判决。三、一审法院无程序方面的问题。

新宁公司辩称，一、1.***和马某跟新宁公司谈好了合同以后，新宁公司要求***和马某要以一个公司的名义来签合同，后***和马某两个人以泽豪公司名义与新宁公司签订施工合同。签订合同时，新宁公司明知***和马某借用泽豪公司名义与新宁公司签订施工合同。2.***是实际施工人，也可以直接向某1公司主张工程款。二、关于事实方面的问题。1.规费的问题，新宁公司不应当付，案涉规费指的是社会保障费、住房公积金，按照合同约定，费用不应当计取，应当由企业向相应的社保部门交纳，而不应当支付给施工单位。2.管理费与新宁公司无关。3.混凝土价款与新宁公司无关。4.利息与新宁公司无关。5.泽豪公司的损失与新宁公司无关。6.本案诉讼费与新宁公司无关。7.新宁公司和亿峰公司可以组织***和泽豪公司协调。关于新宁公司和亿峰公司欠付工程款的问题，需要说明的是，在2020苏09民终4655号案件判决后，新宁公司为履行（2018）苏0925民初1564号民事判决68.767万元已经向债权人支付了23#503房屋一套，款项已清；为履行（2018）苏0923民初3271号民事判决新宁公司作为协助执行人已经向胡某支付23#楼602房屋一套。

亿峰公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令泽豪公司、新宁公司、亿峰公司共同支付***工程款24090117.42元及利息（自2016年5月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），另超出24090117.42元的费用待鉴定后主张；2.确认***对位于阜宁县阜城街道阜宁公馆的23号、25号、26号楼地下人防工程和23号、25号、26号楼地上施工部分的工程折价或者拍卖的价款在24090117.42元的范围内享有建筑工程价款优先受偿权；3.判令新宁公司、亿峰公司返还***工程保证金100万元；4.本案的诉讼费用、律师费用由泽豪公司、新宁公司、亿峰公司承担。

一审法院经审理查明，2012年1月20日，新宁公司取得了阜宁县阜城街道上海路西射河路东侧使用权面积为66668.9平方米地块的国有土地使用权，用途为城镇住宅用地，使用权类型为出让。2012年12月28日，阜宁县住房和城乡建设局向某1公司颁发了建设用地规划许可证，由新宁公司建设新宁公馆。

2013年9月20日，新宁公司与泽豪公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：新宁公司将新宁公馆高层23号、25号、26号三幢及地下人防约50000平方米的土建、水电工程发包给泽豪公司施工，开工日期按开工报告为准，暂定2013年10月份，合同工期总日历天数为高层540天，人防90天；监理单位委派的工程师姓名：李春，职务：总监，发包人派驻的工程师姓名：嵇新龙，职务：工程师，项目经理姓名：马某，职务：项目负责人；合同价款最终按工程造价总价（地上下浮5（地上下浮5下浮1，地下下浮10%准，按实结算，材料价格按主体适格期间阜宁县建筑工程市场信息指导价的平均价执行，新宁公司以泽豪公司自建楼栋房屋以高层暂定价1400元/㎡、人防2500元/㎡冲抵工程款，整个工程款均以房屋抵算，以23号楼东单元、25号楼西单元、不足部分在23号至26号楼幢中找补约20000平米，房屋以每平方米均价4500元抵算工程款，在施工过程中，新宁公司抵给泽豪公司的房屋销售款进行双控，按实际完成工程进度的80%支付给泽豪公司，建筑税收由泽豪公司缴纳开票，工程余款新宁公司按审计确定后的价格扣除5%作为质保金；为保证工程顺利施工和完成，泽豪公司向某1公司交纳1500000元作为履约保证金（合同签订时交1000000元，以新宁公司开出的开工令之日再缴500000元），工程竣工验收合格一周后无息退还750000元，其余保证金不予退还，如泽豪公司不能在规定的时间内进场施工以及进场后不能按新宁公司现场形象进度完成，形成逾期违约的，新宁公司对泽豪公司所缴纳的履约保证金作违约处理，不予退还，现场已完成的工程量也不再和泽豪公司结算，作为泽豪公司违约处理，并有权终止合同，重新落实承包人；本合同自双方签字盖章后生效，如有违约，违约方必须承担对方违约金1000000元。

同日，泽豪公司与***、马某签订《工程承包合同》1份，合同约定：建设单位为新宁公司，工程项目名称、施工范围为阜宁县新宁公馆23号、25号、26号楼土建、水电等工程设计图纸全部内容，工程造价为壹亿元，泽豪公司负责（或委托***、马某）与本合同工程项目业主签订工程施工合同，并向某2东、马某提供相关施工资质等证件，及时完善工程档案资料的章印手续，本工程管理服务费按0.6%收取（以竣工决算为准），本合同工程项目由***、马某独立核算、自负盈亏，履约担保以***、马某个人财产作抵押担保；***、马某独立承担、缴纳与本合同工程有关的各种税费，其中按照工程决算价计提缴纳省、市、县的行业管理费和向税务部门缴纳的税收应当以泽豪公司的名义缴纳，并将相关缴费票据提交泽豪公司入账（或供有关部门核查）；否则由此造成相关损失的责任，均由***、马某承担。

2013年9月21日，刘素光通过其在中国银行建湖开发区支行的账户向刘加吉账户转账1000000元，该款实为***缴纳。当日，新宁公司向某3公司出具收据1份，收据载明：“交款单位（人）泽豪公司，收款方式转卡，人民币（大写）壹佰万元整￥1000000.00，收款事由新宁公馆西边三幢高层工程保证金”。

2013年11月28日，监理单位阜宁县建设工程监理有限公司新宁公馆监理部向某3公司新宁公馆项目部发出开工通知书，新宁公馆23号、25号、26号楼工程定于2013年11月28日正式开工。马某签收了该开工通知书。后***、马某组织人员进场施工。

2014年6月3日，江苏苏一律师事务所受新宁公司委托向某3公司发出律师函，称合同约定，泽豪公司应在开工后90日内完成地下人防工程，但自2013年11月28日开工至今，泽豪公司仅完成土方开挖，垫层尚未浇筑完工。泽豪公司的行为严重违反合同约定，构成违约。限泽豪公司在2014年6月30日前完成人防工程并验收合格。逾期未完成，新宁公司将自2014年7月1日起与泽豪公司解除施工合同，除保证金不予退还外，同时追究泽豪公司的违约责任。***、马某于次日收到该律师函。

2014年9月13日，由泽豪公司法定代表人周加松见证，***向某1公司承诺：“本人***保证新宁公馆工程，于2014年9月30日前复工。如果不能按上述期限复工，自愿放弃该工程，不再向建设单位主张任何权利，由建设单位寻找新的施工队伍进场施工，该工程按施工合同约定处理。”

2015年4月3日，新宁公司与泽豪公司签订《补充协议》1份，协议约定：工期节点（泽豪公司）：①2015年5月5日人防工程主体全部结束；②2015年8月31日23号、25号、26号楼八层砼浇筑结束；③2015年12月31日23号、25号、26号楼主体封顶；④2016年8月31日23号、25号、26号楼工程交付；在泽豪公司八层封顶时，由新宁公司办理好23号、25号、26号楼房屋预售许可证等相关手续；如泽豪公司能达到补充协议规定时间内完成工程量，新宁公司不予追究工期违约责任，否则按原合同及本补充协议一并追究违约责任；如泽豪公司违约，在本工程的所有投入作自动放弃，由新宁公司另行安排施工队进场，如新宁公司违约，则由新宁公司按合同结算已完成工作量，新宁公司自愿以23号、25号、26号楼房屋按原合同价下降20%，并于1个月内一次性结算给泽豪公司。

2015年6月至8月期间，阜宁县建筑工程安全监督站向某3公司发出4份《建设工程施工局部停工整改通知书》，以未办理安监手续、无施工许可证、脚手架搭设不规范、临时用电凌乱等为由两次责令泽豪公司立即停止全部位的施工，建设单位、监理单位、施工单位均在停工整改通知书上签字。

案涉工程于2015年10月15日停工。停工时，新宁公馆23号、25号、26号楼地下人防工程施工完毕，23号楼主体结构施工至地上2层，25号楼、26号楼主体结构施工至地上4层（不含车库层）。停工后，新宁公司要求泽豪公司退场，泽豪公司、***、马某要求结算后退场，双方协商未果。

2016年5月12日，新宁公司诉至一审法院，要求：1.判令解除新宁公司与泽豪公司于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及双方于2015年4月3日签订的《补充协议》；2.判令泽豪公司立即退出新宁公馆23号、25号、26号楼的施工现场，对泽豪公司所缴纳的1000000元履约保证金不予退还；3.判令泽豪公司赔偿新宁公司已产生的实际损失4375771.2元，并以10210132.8元为基数，从2013年8月30日起至案涉房屋实际交付之日止，按照月利率2%计算的损失；4.本案诉讼费、保全费由泽豪公司承担。一审法院受理后，依法追加***、马某、亿峰公司为第三人。***、马某作为有独立请求权的第三人，要求：1.判令亿峰公司和新宁公司共同连带支付***、马某工程款30356489.52元以及从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息；2.判令亿峰公司和新宁公司向某2东、马某返还保证金1000000元；3.判令***、马某对所建工程享有优先受偿权；4.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿***、马某可得利益损失11078793元；5.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿***、马某临时设施的损失768130元；6.判令亿峰公司和新宁公司连带赔偿***、马某行政人员以及工地看守人员2015年11月21日至2017年3月31日期间的工资677749.2元；7.案件受理费、保全费、鉴定费由亿峰公司和新宁公司承担。

在该案审理过程中，根据***、马某的申请，一审法院依法委托江苏三实工程管理咨询有限公司对新宁公馆高层23号、25号、26号三幢楼及地下室人防工程的工程造价进行鉴定。2017年3月11日，江苏三实工程管理咨询有限公司作出三实工鉴20170311司法鉴定报告书，鉴定结果为：1.新宁公馆高层23号、25号、26号三幢楼及地下室人防工程的已完工工程价款为28348728.6元，按合同约定下浮后价款为25755221.41元，总价款中不含地下人防井点降水工程价款。2.地下人防井点降水工程因双方未能达成一致意见且无现场确认，故按照新宁公司提供的方案，时间按照签证及监理施工日志开始、结束时间执行，其总价款为873968.09元，按合同约定下浮后价款为786571.28元；按照实际施工第三人提供的施工方案，时间按照签证及监理施工日志开始、结束时间执行，其总价款为2398483.23元，按合同约定下浮后价款为2158634.91元。鉴定说明：……5.本鉴定结果中的规费共计为891812.82元（不含井点降水工程规费），按合同约定下浮后的规费共计为810296.75元（不含井点降水工程规费）。地下人防井。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的规费为28610合同约定下浮后规费为25749.29元；地下人防井；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的规费为78517合同约定下浮后规费为70665.35元。6.税金根据[2016]154号文件进行调整，按照3.3%计价。本鉴定结果中的税金共计为903954.61元（不含井点降水工程税金），按合同约定下浮后的税金共计为821102.98元（不含井点降水工程税金）。地下人防井。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的税金为27919同约定下浮后税金为25127.64元；地下人防井；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的税金为76621合同约定下浮后税金为68959.3元。7.本鉴定结果未扣除水电费，若未交按定额中施工用电用水费扣除。定额中施工用水电费合计为216944.44元，按合同约定下浮后施工用水电费合计为197207.31元。地下人防井。地下人防井点降水工程按照新宁公司提供的施工方案计算价款的水电费为117473合同约定下浮后水电费为105726.53元；地下人防井；地下人防井点降水工程按照实际施工第三人提供的施工方案计算价款的水电费为322059合同约定下浮后水电费为289853.18元。8.本鉴定结果中，停工后至报停时间2016年1月18日的塔吊租赁费用总计为52210元。9.本鉴定结果中现场已完工程模板未拆除的，其拆除费用未扣除。***、马某为此支付鉴定费300000元。江苏三实工程管理咨询有限公司于2017年4月22日作出《关于阜宁新宁公馆23号、25号、26号楼及地下人防工程司法鉴定已完工程价款调整说明》，新宁公馆地下人防工程原鉴定报告书中聚氨酯防水层定额调整，聚氨酯防水原鉴定价格为787237.78元，调整后鉴定价格为396515.5元，在原鉴定结果28348728.6元中扣减390722.28元，现已完工程价款调整为27958006.33元，按合同约定下浮后扣减351650.05元，现已完工程价款为25403571.37元。江苏三实工程管理咨询有限公司于2017年5月5日作出《关于阜宁新宁公馆23号、25号、26号楼及地下人防工程司法鉴定已完工程价款调整说明》，根据法院意见针对挖土方运距1公里内工程量调整14000立方米，3公里内工程量调整为39206.97平方米，在2017年4月22日调整聚氨酯防水后鉴定结果27958006.33元中扣减65294.87元，现已完工程价款调整为27892711.46元。按合同约定下浮后扣减58765.38元，现已完工程价款为25344805.99元。

新宁公司对司法鉴定报告书的意见为：1.开工前新宁公司已经具备“三通一平”，施工人没有进行平整，该项费用7063.73元不应列支。2.机械挖土人工修边坡挖土量按照计算规则最多不超过10%，但大型土石方挖土时应按施工规范按实计算，工程量应为3029.1立方米，鉴定机构取最大值10%工程量为5356.44平方米，且套用人工挖三类土不合理，应扣减158774.17元。3.土方运输鉴定机构按3公里运距套用无依据，现场预留15000立方米土作回填用，运距在500米以内，其余土方现场约定由承包人自行处理，鉴定机构不应套用1-240定额子目，工程量48898立方米，合价799039.14元无依据，应按实际情况套用1-239定额子目，工程量15000立方米，合价150951元，多计算648088.14元。4.回填土方现场为挖掘机回填并压实，鉴定机构套用压路机压实，多计取压路机进退场费用4469.28元。5.阜宁地方约定不计算商品砼泵送费，鉴定机构多计取15元每立方米泵送费257653.94元。6.钢筋、砼主材价格应执行合同约定的施工期间材料价格的平均价，施工时间为2014年5月至11月、2015年5月至10月，鉴定机构只按照第一次停工前的价格作为平均价的依据，应扣减1065488.78元。7.鉴定机构对简易井点降水工程量和套用定额错误，按现场实际完成量计算结果是374694.99元，而鉴定机构计算结果是786571.28元，多计算411876.3元。8.鉴定机构计算了三台塔吊安装及拆除费用，但现场至今没有拆除，不应计取拆除费用19657.16元。9.停工后塔吊租赁费不在鉴定范围内，不应计取52210元。10.合同约定不计取规费和税金，鉴定机构已计取此费用，案涉项目非招投标工程，规费和税金属于不可竞争费用是指在招投标过程中不得让利，不适用本工程项目，不应计取规费和税金1656527.3元。11.现场模板尚未拆除，鉴定机构不应计取模板拆除费用13500元。12.施工用水电费为建设单位缴纳，鉴定机构不应计取该费用289852.18元。***、马某认为工程价款不应下浮。

根据新宁公司的申请，一审法院依法通知鉴定人陈某到庭接受当事人质询，陈某当庭作出如下意见：1.合同约定的“三通一平”与鉴定报告中的场地平整不是一个概念，鉴定报告中的场地平整是为工程实际施工服务而对现场进行必要的修整、测量。2.土方开挖鉴定机构是按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定上限10%计算。3.土方运输鉴定机构有两部分考虑，一部分回填工程量是按照1公里运距考虑的，回填以外的按照3公里运距考虑。在现场勘查时，现场没有土方的堆积，双方也未提出相关说明，工程联系单上载明堆土分三份，一份在现场，一份在北京路以北扬州路以西的孙桥村农田，还有一份在新宁公馆西侧红心村农田。鉴定机构在现场没有看到堆土，在新宁公馆西侧的红心村农田也未看到堆土，所以按照孙桥村农田外运里程2.4公里计算。4.土方回填鉴定机构确实是按照压路机施工工艺计取。5.鉴定机构是按照相关文件计算商品砼泵送费。6.因为该工程前后跨度较长，且为未完工程，中间又有停工，无法计算平均价，所以钢筋按照实际购买的时间确定价格，砼按照施工时间确定价格。7.井点降水工程价款由于双方未达成一致意见且无现场确认，按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》定额计算简易井点降水工程价款。8.鉴定结论中已包含塔吊拆除费用，若不需要第三人拆除，可以按实际发生进行扣减。9.停工后塔吊租赁费由于双方签证确认，如果不放入鉴定价款中，可按实扣减52210元。10.案涉合同第九条竣工验收与结算32.4款注明的费用是措施费，32.5款约定没有注明的按费率计取的费用不得计取，32.5款是对32.4款的补充，规费与税金属于不可竞争费用，国家规定必须计取。11.鉴定结论中已包含模板拆除费用，若不需要第三人拆除，可以按实际发生进行扣减。12.如果水电费是新宁公司缴纳，可以按实扣减。

2017年5月11日，一审法院作出（2016）苏0923民初2655号民事判决：一、解除新宁公司与泽豪公司于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》以及于2015年4月3日签订的《补充协议》；二、泽豪公司及***、马某于判决生效之日起30日内撤出新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼施工场地；三、新宁公司、亿峰公司于判决生效之日起30日内返还***、马某保证金1000000元；四、新宁公司、亿峰公司于判决生效之日起30日内支付***、马某已施工工程人工费、材料费、机械费等折价补偿款24090117.42元；五、***、马某对其承建的新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼及地下人防工程的已施工工程在上述第四项确定的24090117.42元范围内享有优先受偿权；六、驳回新宁公司的其他诉讼请求；七、驳回***、马某的其他诉讼请求。新宁公司不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。该院于2017年9月22日作出（2017）苏09民终3111号民事判决，驳回上诉，维持原判。新宁公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2019年6月18日以一、二审判决将***、马某提出的诉讼请求与新宁公司提出的诉讼请求合并审理，系对本案所涉不同法律关系认定不清，且缺乏法律依据为由作出（2019）苏某再103号民事裁定：一、撤销一审法院（2017）苏09民终3111号民事判决及一审法院（2016）苏0923民初2655号民事判决；二、本案发回一审法院重审。

在新宁公司申请再审过程中，***于2017年10月9日向一审法院申请执行，一审法院依法予以受理，立案号为（2017）苏0923执2473号。在该案执行过程中，***向一审法院提交书面申请，内容为：由于其已经将总执行标的额中的4950000元债权转让给周琴，并向某1公司送达了债权转让通知书，因新宁公司已履行了该转让债务，故请求在总执行标的额中扣减该4950000元。

一审法院于2019年8月6日重新立案，并于2020年9月17日作出(2019)苏0923民初4844号民事判决：一、驳回新宁公司的诉讼请求；二、新宁公司、亿峰公司于判决生效之日起30日内支付泽豪公司已施工工程价款18525797.42元；三、新宁公司、亿峰公司于判决生效之日起30日内返还泽豪公司保证金1000000元；四、泽豪公司对其承建的新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼及地下人防工程的已施工工程在上述第二项确定的18525797.42元范围内享有优先受偿权；五、驳回泽豪公司的其他诉讼请求。新宁公司、泽豪公司均不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，该院于2021年2月23日作出（2020）苏09民终4655号民事判决：一、维持江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4844号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4844号民事判决第二、四、五项；三、新宁公司、亿峰公司于本判决生效之日起30日内支付泽豪公司工程款20208074.08元及利息（以20208074.08元为基数，从2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、泽豪公司对其承建的新宁公馆23号楼、25号楼、26号楼及地下人防工程的已施工工程在上述第二项确定的2620208074.08元范围内享有优先受偿权；五、驳回泽豪公司的其他反诉请求。

一审法院另查明，案涉工程的混凝土供应方阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司于2017年9月15日向一审法院提起诉讼，要求泽豪公司、新宁公司、***、马某支付货款4340400元及利息，一审法院于2018年7月12日作出（2017）苏0923民初5226号民事判决：一、泽豪公司应于判决发生法律效力之日起十日内向阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司支付货款434.04万元及利息(利息计算方式:以4340400元为基数,从2015年5月21日起至实际给付之日止,按照月利率2%标准计算)；二、驳回阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司的其他诉公请求。后阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司、泽豪公司不服该判决，上诉至盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院于2019年3月12日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。后阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司向本院申请强制执行，一审法院于2019年8月30日执行泽豪公司2587441元、332896元、于2019年9月18日执行泽豪公司3185400元，合计6105737元。

一审法院还查明，2017年10月27日，马某作出声明一份，主要内容为：其于2017年10月28日与***解除阜宁县新宁公馆小区地下人防及23#、25#、26#楼工程合作承包关系，案涉工程的保证金1000000元和施工工程人工费、材料费、机械费等折价补偿款及其债权全部均由***享有，其本人自愿放弃全部债权，自愿放弃对该工程全部利润分配，工程全部权利由***享有和主张。马某将该声明经建湖县公证处公证。

本案在一审审理过程中，根据***的申请，一审法院于2021年4月1日作出(2020)苏0923民初802号之一民事裁定：一、解除对被申请人盐城亿峰置业有限公司坐落于阜宁县射河路东、上海路西“新宁公馆”的25号楼所在的104、204、304、404、504、604、704、804、904、1004、1104、1204、1304、1404、1504、1604、1704、1804、1904、105、205、305、405、505、605、705、805、905、1005、1105、1205、1305、1405、1505、1605、1705、1805、1905、106、206、306、406、506、606、706、806、906、1006、1106、1206、1306、1406、1506、1606、1706、1806、1906(室）不动产及土地使用权的查封；二、对被申请人江苏泽豪建设有限公司依据盐城市中级人民法院（2020）苏09民终4655号民事判决在阜宁县人民法院申请执行所得财产在2600万元范围以予以冻结。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.***某豪公司、新宁公司、亿峰公司主张工程款应否支持，工程款金额如何确定？2.***主张履约保证金应否支持？3.***主张优先受偿权应否支持？

一、关于***某豪公司、新宁公司、亿峰公司主张工程款应否支持，工程款金额如何确定问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，***、马某不具备建筑工程施工资质，借用具备建筑工程施工资质的泽豪公司的名义与新宁公司签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，泽豪公司与***、马某签订的《工程承包合同》，违反了法律的强制性规定，均属于无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉施工合同以及补充协议无效，新宁公司已经取得泽豪公司将劳动和建筑材料物化的建筑物，不能返还，故新宁公司应当向某3公司折价补偿。折价补偿的范围即根据盐城市中级人民法院（2020）苏09民终4655号民事判决，新宁公司、亿峰公司应于该判决生效之日起30日内支付泽豪公司工程款20208074.08元及利息（以20208074.08元为基数，从2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。由于***、马某与泽豪公司系挂靠关系，且双方未有明确约定泽豪公司负有直接支付工程款的责任，故泽豪公司的责任应当限于向某2东、马某转付工程款的责任，即泽豪公司对上述被告新宁公司、亿峰公司应付的工程款20208074.08元及利息，负有在收款后向某2东、马某转付的义务。由于马某已声明案涉工程所有权利均由***享有，故泽豪公司应向某2东转付上述工程款及利息。***另外还主张管理费、税金、利润等，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于新宁公司提出的***债权转让给他人的4950000元应予扣减的辩解意见，***对该事实予以认可，且根据盐城市中级人民法院（2020）苏09民终4655号民事判决上述4950000元以及另外的以房抵款614320元，均已在新宁公司应付工程款金额中予以扣减，故对该项辩解意见，一审法院予以采纳。

关于税金846230.62元，新宁公司与泽豪公司在（2020）苏09民终4655号案件中均同意税金846230.62元不在工程价款中扣减，且经该案判决确定由泽豪公司在领取工程款时开具相应的工程款发票，故本案中工程款发票仍由泽豪公司在领取工程款时开具，相应的税金846230.62元在应转付***的工程款金额中予以扣减。

关于规费836046.04元，规费是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。该费用系***在实际施工过程中应该发生的费用，泽豪公司应当将该部分费用转付给***。

关于泽豪公司提出的扣除管理费的辩解意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由于管理费属于非法所得，故对于泽豪公司主张的扣除管理费的辩解意见，一审法院不予采纳。

关于泽豪公司提出的在另案中被执行的6105737元应冲抵***工程款的辩解意见。***作为挂靠人，负责案涉工程的实际施工，其在施工过程中，以泽豪公司名义与阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司签订混凝土供需合同，相应的混凝土货款本应由***支付，现泽豪公司因此被一审法院执行货款6105737元，应当冲抵***应得的工程款。

关于***主张要求新宁公司、亿峰公司承担共同付款责任的诉讼请求，由于***与泽豪公司之间为挂靠与被挂靠关系，且泽豪公司已经向某1公司、亿峰公司主张了权利，故***无权直接向发包方新宁公司以及亿峰公司主张支付工程价款，对该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上，泽豪公司应向某2东转付工程款20208074.08元及利息（以20208074.08元为基数，从2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），但应扣减税金846230.62元、另案中被执行的6105737元，合计扣减6951967.62元。对于其他被执行款项等损失，泽豪公司在庭审中表示将另案主张，一审法院在本案中不予理涉。

二、关于***主张的履约保证金

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”案涉施工合同无效，***、马某以泽豪公司名义缴纳的1000000元履约保证金依法应当返还。根据盐城市中级人民法院（2020）苏09民终4655号民事判决，被告新宁公司、亿峰公司应于判决生效之日起30日内返还泽豪公司保证金1000000元，且该权利马某已声明放弃并同意由***主张，故泽豪公司负有向某2东转付该保证金的义务。

三、关于***主张的优先受偿权

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，泽豪公司作为承包人，已经向发包人新宁公司主张了建设工程价款优先受偿权，作为挂靠人的***无权再行主张建设工程价款优先受偿权。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、泽豪公司于判决生效后十日内给付***工程款20208074.08元及利息（以20208074.08元为基数，从2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）扣减6951967.62元后的剩余款项；二、泽豪公司于判决生效后十日内给付***保证金1000000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34721元，由泽豪公司负担（***已预交）。

在本院二审过程中，马某陈述在案涉工程上其与***是合伙关系，本案中***个人起诉泽豪公司、新宁公司、亿峰公司其是知晓并同意的。

泽豪公司向本院提交银行回执、结案通知书证明2020年8月12日泽豪公司被阜宁法院划扣2613894元，就（2017）苏0923民初5226号民事判决泽豪公司已经履行完毕，共计扣划的数额是8765435元（含执行费70961元）。

***对泽豪公司提供的上述证据不予认可；新宁公司认为与其无关。

本院经组织双方当事人举证、质证后认为，泽豪公司提交了法院结案通知书、银行回执等能够证明2020年8月18日泽豪公司因（2017）苏0923民初5226号民事判决被法院执行2613894元，***对上述事实不予认可没有依据，本院不予支持。

新宁公司陈述在（2020）苏09民终4655号案件判决后，新宁公司还支付了以下两笔款项：（2018）苏0925民初1564号判决书判决马某差欠王某68.767万元，由建湖法院发协助执行通知书予以划扣，新宁公司于2021年3月30日以新宁公馆23号楼503室128.88平方米的住宅房屋予以冲抵。（2018）苏0923民初3271号案件判决***差欠胡某塔吊租金58万元，新宁公司以新宁公馆23号楼602室116平方米的房屋予以冲抵。上述累计新宁公司已支付126.767万元。向法院提交证据一、（2018）苏0925民初1564号民事判决、协助执行通知、新宁公司与王某签订的债务抵偿协议书，证明应当从新宁公司、亿峰公司应支付的工程款中扣减新宁公司已支付给王某的67.767万元。证据二、2018苏09**民初3271号民事判决并申请证人胡某到庭，证明新宁公司代***、马某向胡某支付案涉工程上的塔吊租金58万元。新宁公司另申请证人胡某到庭，胡某陈述：“2021年10月份，新宁公司以新宁公馆23号楼602室116平方米的房屋冲抵了***、马某欠我的塔吊租金，价格是58万元，新宁公司同意由我出售，出售后抵充我上述款项，目前房子尚未出售。”

泽豪公司质证认为，（2020）苏09民终4655号案件判决后，泽豪公司没有收到任何工程款。泽豪公司与新宁公司、亿峰公司之间的建设工程施工合同纠纷的生效判决（2020）苏09民终4655号是于2021年才作出，该份判决书确认了两点，一是新宁公司、亿峰公司支付工程款的对象是泽豪公司，没有任何其他第三方；二是该份判决对新宁公馆还有亿峰公司在此之前代付的所有的款项均进行了审查，认为具有法律依据和事实依据的均予以了确认，所以现在新宁公司在该份判决之前代付的款项不应当在本案中提交。新宁公司支付款项应当经过泽豪公司的同意。对证人证言质证意见：证人刚才所陈述的事实，泽豪公司不清楚，也未经泽豪公司同意，在泽豪公司未同意的情况下，新宁公司与案外人的任何交涉都不会产生抵充应当支付泽豪公司的工程款的义务。***质证认为，新宁公司提交的两份证据与本案无关。王某，***不认识，塔吊租金事实上是形成的，但是目前***的权利还没有得到支持，如果已经抵扣了需要法院出具结案手续给***，而且在***资不抵债的情况下，法院应该统一处理，要不然对其他债权人不公平。

本院经组织双方当事人举证、质证后认为，本案系***作为原告提起诉讼的案件，一审判决未判决新宁公司、亿峰公司承担相应的责任，***未提起上诉，在二审过程中认可一审判决，故泽豪公司上诉要求新宁公司、亿峰公司承担相应责任的主张，本院不予支持，对新宁公司主张在（2020）苏09民终4655号案件判决后支付的上述两笔款项亦不予理涉。

对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案的二审争议焦点在于：1.***是否有权起诉要求泽豪公司支付工程款；2.泽豪公司主张的规费、管理费是否应当支持；3.泽豪公司主张的2613894元是否应当扣减；4.泽豪公司主张的其他损失，主要是泽豪公司因***按按约支付款项导致的诉讼的律师费和诉讼费、划扣费用利息等是否应当支持。

关于争议焦点一，***、马某挂靠泽豪公司承接案涉工程，马某认可由***一人在本案中提起诉讼，泽豪公司作为被挂靠人已经向法院起诉要求新宁公司、亿峰公司支付案涉工程款，并且获得了本院（2020）苏09民终4655号民事判决的支持，在此情况下，***作为实际施工人有权提起本案诉讼，泽豪公司认为***不具有本案原告主体资格的理由不能成立。

关于争议焦点二，泽豪公司主张扣减案涉工程规费536046.04元，规费是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑暗转工程造价的费用，泽豪公司主张规费包括工程排污费、社会保险费、住房公积金等费用，泽豪公司认可工程排污费尚未缴纳，其不能区分社会保险费、住房公积金在规费中的数额或比例，亦未能提供充分的证据证明其已经交纳，且泽豪公司与***、马某签订的《工程承包合同》约定案涉工程由***、马某独立核算、自负盈亏，***、马某独立承担、缴纳与本合同工程有关的各种税费，故泽豪公司主张扣减规费的主张本院不予支持。

关于泽豪公司主张扣减的管理费144540.7元的问题，泽豪公司与***、马某在《工程承包合同》中约定本工程管理服务费按0.6%收取（以竣工决算为准），案涉工程未施工结束，经（2020）苏09民终4655号判决确认根据江苏三实工程管理咨询有限公司作出的鉴定报告，新宁公司应支付泽豪公司已建工程价款24090117.42元，结合合同约定，泽豪公司主张扣减144540.7元符合合同约定，本院予以支持，扣减已付款、管理费、税金846230.60元后泽豪公司应当向某2东支付工程款19217302.76元。

关于争议焦点三，***、马某为案涉工程的实际施工人，其向阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司购买了案涉工程混凝土，经生效判决认定泽豪公司承担相应的付款责任，泽豪公司主张经阜宁法院被执行8765435元，其中本案一审已经扣减其中的6105737元，***对此未提起上诉，泽豪公司提供相应的证据证明其在2020年8月12日还被执行2613894元，其主张该款项在欠付***的款项中扣减符合法律规定，本院予以支持。经查，泽豪公司分别于2019年8月30日被法院执行2587441元、332896元，于2019年9月18日被法院执行3185400元，于2020年8月18日被法院执行2613894元，上述合计8719631元。

关于争议焦点四，对于泽豪公司主张的其他案件的诉讼费、律师费和划扣费用利息等问题，因泽豪公司是相应案件的被执行人，其所要承担的费用系生效判决认定，无相应文书载明，***应承担相应费用，故本院对其主张不予支持。

综上，泽豪公司应当向某2东支付工程款10497671.76元，并承担相应的利息，利息的计算方式和计算标准应当为以19217302.76元为基数，从2017年6月1日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以19217302.76元为基数，从2019年8月20日至2019年8月29日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以16296965.76元为基数，从2019年8月30日起计算至2019年9月17日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13111565.76元为基数，从2019年9月19日计算至2020年8月17日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以10497671.76元为基数，从2020年8月18日计算至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，一审法院认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：

一、维持江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初802号民事判决第二项；

二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初802号民事判决第一项、第三项；

三、江苏泽豪建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付***工程款10497671.76元及相应的利息（以19217302.76元为基数，从2017年6月1日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以19217302.76元为基数，从2019年8月20日至2019年8月29日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以16296965.76元为基数，从2019年8月30日起计算至2019年9月17日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13111565.76元为基数，从2019年9月19日计算至2020年8月17日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以10497671.76元为基数，从2020年8月18日计算至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费167250元（***已预交34721元），由***负担91632元，由江苏泽豪建设有限公司负担75618元（***预交不足部分在执行中一并处理）；二审案件受理费107300元，由***负担20770元，江苏泽豪建设有限公司负担86530元。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　周亚梅