***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终21082号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年7月10日出生，汉族，住址辽宁省葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：李宜航，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1958年10月10日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：蔡韫，辽宁普维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程微微，辽宁神华律师事务所律师。

原审被告：沈阳市绿化造园建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区南关路29号。

法定代表人：葛杰利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程微微，辽宁神华律师事务所律师。

原审第三人：孟繁玉，女，1954年11月7日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：程微微，辽宁神华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司、原审第三人孟繁玉建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:改判被上诉人支付工程款或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审认定上诉人与第三人分别负责绿化和市政部分与事实不符。上诉人与被上诉人签订协议，约定被上诉人收取管理费，上诉人承包案涉工程，在施工过程中，第三人加入，上诉人与第三人口头协议，共同进行施工，工程款一人一半，前几笔按约定收取，最后一笔尾款，被上诉人不想给上诉人，故起诉，要求被上诉人与第三人平分。原审法院根据被上诉人提供的工程造价意见书认定上诉人只负责绿化工程，第三人只负责市政工程，同时根据上诉人未申请鉴定就对其予以确认，与事实不符，双方是共同施工，施工中相互配合相互融合，很难明确界定就是各自施工各自部分，并且施工中进场费、管理费材料等都是上诉人提供，因此二人是共同施工，应当平分工程款。二、原审适用法律错误，上诉人起诉为建设工程合同纠纷，因为被上诉人拖欠工程款，起诉至法院一审以不当得利作出判决，判令上诉人退还工程款系适用法律错误，上诉人作为施工方，得到工程款符合法律规定和双方约定，上诉人索要工程款具有合同和法律依据，被上诉人应按照合同约定支付工程款，上诉人与第三人分配工程款，而不是原审法院判决由上诉人将已经获得的工程款予以返还。

***辩称,同意一审法院判决。

沈阳市绿化造园建设集团有限公司述称，同意一审法院判决。

孟繁玉述称，同意一审法院判决。

原审本诉原告向一审法院起诉请求：1.本诉被告***向本诉原告支付工程款1412191元及利息103566元，共计1515757元；本诉被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司承担无限连带责任；2.本案诉讼费由本诉被告承担。

反诉原告向一审法院提出诉请求，请求判令：1.反诉被告***返还反诉原告***工程款476778.81元；2.反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：本诉被告***承包本诉被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司发包的沈阳市东陵区2011年冬季至2012年春季街路绿化五标段工程。2012年3月8日，本诉原告***与本诉被告***签订《工程合作协议》，该合同约定：双方就涉案工程达成如下协议：本诉被告***有权收取工程有效标价15%的管理费用，本诉原告有权收取有效标价85%的工程施工费用；该工程由本诉原告组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用，以及与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。施工过程中，本诉被告***与本诉原告将涉案工程的市政部分交给第三人施工，本诉原告仅就涉案工程绿化部分进行施工。工程施工完毕，2019年，本诉被告***委托评估造价公司对涉案工程进行工程造价评估。2019年12月4日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价意见书》，该意见书载明：涉案工程绿化造价部分为2042890.62元，市政部分为4826124.95元，合计6869015.57元。本诉被告***已经向本诉原告及第三人分别支付工程款2213235.84元。被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司已经将涉案工程款全部支付给本诉被告***；另查明，2017年7月16日涉案工程项目经浑南区人民政府出具结算审定表，涉案工程定价金额为6869015.57元。

一审法院认为，本诉原告及第三人已经完成了涉案工程，本诉被告***应当按照约定向本诉原告及第三人支付工程款。本诉被告***已经向本诉原告支付工程款2213235.84元，根据工程造价意见书，本诉被告***支付给本诉原告的工程款，已超出工程造价意见书约定的绿化工程款金额。因本诉原告不同意申请鉴定，本院对工程造价意见书予以采纳。且是第三人完成市政工程，又领取涉案市政工程款时，本诉原告均知情。故对本诉原告主张剩余工程款及利息的诉讼请求，无事实证据，一审法院不予支持。关于本诉原告主张本诉被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求，因本诉被告***不欠本诉原告工程款，故本诉原告要求本诉被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司主张承担工程款连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

对于反诉原告主张反诉被告***返还工程款476778.81元的诉讼请求，根据双方合作协议的约定：反诉原告***有权收取工程有效标价15%的管理费用，该管理费用为1030352.34元。根据工程造价意见书绿化部分造价结论2042890.62元，减去15%的管理费用1030352.34元，反诉被告***应得工程款1736457.03元，反诉原告共支付反诉被告***工程款2213235.84元，多支付476778.81元（2213235.84元-1736457.03元）。反诉原告要求反诉被告返还，于法有据，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、反诉被告（本诉原告）***于本判决生效之起10日内返还反诉原告（本诉被告）***工程款476778.81元（含管理费）；二、驳回本诉原告***的诉讼请求。如果反诉被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18442元，由本诉原告***负担；反诉案件受理费4225.84元，由反诉被告***负担。

本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，上诉人***主张与第三人孟繁玉平分工程款，上诉人应当对其主张承担举证证明责任。现上诉人主张**分工程款的依据是与孟繁玉的口头协议，但无其他证据佐证，并且在庭审中其他当事人均对该主张予以否认，故本院无法采信。上诉人主张**分工程款的另一依据是其与孟繁玉以往收取工程款的平分记录，但是，进度工程款如何分配并不能证明各方最终工程款应得数额，因此，上诉人该主张亦不能成立。案涉工程由***委托第三方出具了《工程造价意见书》，该意见书的审核意见与浑南区人民政府出具的结算审定表意见一致，上诉人虽不予认可，但亦不同意申请司法鉴定，一审法院予以采信并无不当。最后，上诉人主张**分工程款亦未能证明其对市政工程部分进行了实际投入，故本院对一审法院判决予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18442元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年一月二十七日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨峻驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。