某某与某某、中京建设集团有限公司等二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1181号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月20日生，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：***（系***妹夫），男，1983年6月9日生，住四川省会东县，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月8日生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：***，会理市鹿厂法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中京建设集团有限公司。住所地：河北省***市桥西区维明南大街389号中京国际25层。统一社会信用代码：911301006610536014。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南延德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：河南敦厚建设有限公司。住所地：河南省长垣市**镇区创业园28号商铺。统一社会信用代码：91410728MA44TGG1X2。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***（系公司员工），男，1967年6月4日生，汉族，住河南省长垣市，代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、中京建设集团有限公司（以下简称中京公司）、河南敦厚建设有限公司（以下简称敦厚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2023）云2302民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销**市人民法院（2023）云2302民初251号民事判决所涉及***的相关赔偿费用，改判由中京建设集团有限公司、河南敦厚建设有限公司承担，并退还上诉人所垫付的医药费181,254.07元；二、改判***承担50%过错责任；三、改判（2023）云2302民初251号民事判决确定的被******生活费15092.55元、后续医疗费28,000元不予支持，后续医疗费待实际发生后由***另行主张；四、本案一、二审诉讼费全部由***、中京公司、敦厚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，本案事实方面，上诉人为中京公司提供劳务班组“领班”，不属于劳务分包性质，***支配与被支配、管理与被管理系中京公司，所以上诉人行为其实是一种职务行为，一审法院认定的事实有误；其次，中京公司与敦厚公司是否存在劳务分包上诉人不知情，在上诉人进入案涉工地时直接对接的是中京公司，如果本案中京公司与敦厚公司真实存在劳务分包关系，本案***的赔偿费应由敦厚公司直接承担，理由是上诉人未与敦厚公司产生任何分包性质关系，也未形成任何支配与管理的特征，并且，上诉人系自然人，不具备相应资质，为此，上诉人不应承担赔偿责任；最后，一审法院查明，案涉工程己由敦厚公司在“长安责任保险股份有限公司”投保了雇主责任险，对***相关赔偿费用依法应当由敦厚公司申报保险进行理赔。故根据《建筑法》第四十五条规定，本案直接责任人系中京公司与敦厚公司，***的雇主属于敦厚公司，请求二审改判。二、一审判决适用法律有误。一审判决适用《民法典》第一千一百九十二条规定，与本案客观事实、法律关系不符。从本条适用的对象来看，劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间，并非是个人与个人之间，接受劳务一方是敦厚公司。因此，《民法典》第一千一百九十二条适用如保姆、家教、小时工等个人与个人之间形成的劳务关系，不适用本案，应改判。三、一审判决未确定***承担过错责任，与客观事实不符，判决错误。***在进入案涉工地时所从事的工作系拆钢架、打挡墙工作，并非工程机械操作手，事发当天***是在上诉人未安排和不知情的情况下自行驾驶工程机械“装载机”翻车导致受伤，***受伤后上诉人第一时间做到了以人为本、生命至上的原则，进行护送就医，并垫付了全部医药费用，这一事实，一审法院不予查明，未判决***承担过错责任，显失公平。四、关于被***生活费，根据《民法典》第一千一百一十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”规定，***己享受了法律规定的赔偿，且***也未丧失劳动能力，在审判实践中，受害人的伤残程度必须达到1-6级才考虑被***的生活费问题，7-10级残者无权要求赔偿被***的生活费，一审判决被***生活费存在偏袒。关于***后续治疗费，本案中京公司提出了对***伤残等级二次鉴定的申请，鉴定结论为“九级和两个十级”，判决中三期根据医嘱建议酌情支持，未采用***单方鉴定意见。为此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的**费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”规定，应当待实际发生后另行主张。综上所述，本案中京公司是工程的总承包单位，我国现行法律也作了明确规定，总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位依法将建筑工程分包给其他单位的，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任，因此，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。被上诉人的受伤经过和治疗情况，经过一审庭审，被上诉人中京公司、敦厚公司予以认可。而上诉人***经法庭传唤，无故拒不到庭参加庭审，主动放弃自己的权利。原审法院对以上事实予以了确认，合乎事实与法律。二、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院在查明事实的基础上认定由敦厚公司和***对***的人身损害承担连带赔偿责任是正确的，程序上亦合法。首先，中京公司将案涉工程分包给敦厚公司，敦厚公司又将部分劳务分包给没有资质的***，而答辩人受雇于上诉人***，在案涉工地上做工，受***管理，答辩人与***之间形成了事实上的劳务关系。而答辩人在为上诉人提供劳务中受伤，根据《民法典》第1192条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第44条，第45条的相关规定，结合原《人身损害赔偿司法解释》中第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原审法院认定由敦厚公司和***对***的人身损害承担连带赔偿责任，完全正确。三、针对上诉人认为应该由中京公司和敦厚公司承担赔偿义务问题。首先，答辩人向**市劳动人事争议仲裁委员会申请确认答辩人与中京公司存在事实劳动关系，但***与中京公司无故拒不到庭，也不配合仲裁委的调查，故该仲裁委员会作出了《仲裁裁决书》，裁决答辩人与中京公司不存在事实劳动关系，故答辩人只能向**市人民法院提起提供劳务者受害诉讼。针对上诉人认为应由答辩人承担50%的过错责任和不认可赔偿金额308,130.00元的问题。首先，答辩人是听从现场管理人员的安排从事工作而受的伤，而一审法院划分了30%的责任给答辩人，答辩人认为一审法院划分责任过重自己并不应该承担责任，而应该由上诉人和敦厚公司承担全部责任。其次，虽然在庭审过程中，中京公司提出了重新鉴定申请，但并没有提出三期重新鉴定，一审法院理应以鉴定结论作为依据，但一审法院在判决时仅以住院天数和出院时医嘱为依据，致使给答辩人少算了140天误工费、140天护理费、140天营养费，合计金额51,520元。但答辩人都没有计较，为了尽快解决事情、化解矛盾、且从减少诉讼成本的角度出发，答辩人没有提起上诉。但上诉人从**市劳动仲裁委员会传票传唤和**市人民法院传唤，均无故拒不到庭参加诉讼，不正确行使自己应有的权利，而当**市人民法院的判决书下来后又提起上诉，致使答辩人至今得不到合理的赔偿且给答辩人增加不必要的开支，上诉人的行为实属无理取闹，滥用诉权。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请依法驳回其上诉，维持原审判决。 中京公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 敦厚公司辩称：我公司和***是分包关系，我公司只和***有关系，受伤的***和敦厚公司没有关系，一审判决我公司承担连带责任，我公司要在结算时扣减***的工程款。 ***一审起诉请求：一、医疗费178,851.18元（已由***全额垫付）、住院期间伙食补助费1200元（40天×30元/天）、护理费30,420元（180天×169元/天）、营养费5400元（180天×30元/天）、误工费81,000元（270天×300元/天）、伤残赔偿金245,430元（40,905元年×20年×30%）、后续医疗费用28,000元、鉴定费2600元、差旅费5000元、被******的生活费15,399.6元（25,666元/年×4年÷2×30%），合计593,300.78元，由***、中京公司、敦厚公司赔偿；二、本案诉讼费用由***、中京公司、敦厚公司负担。 一审法院认定事实：2022年3月21日上午11时许，***在云南国钛金属股份有限公司年产3万吨转子级海绵钛智能制造技改项目施工中，在施工现场操作机械设备时，从堡坎上摔下受伤。当天***及工友等人将***送到**罗茨东陆医院救治，发生门诊费1561.20元。当天***转昆明骨科医院住院治疗，***住院40天，于2022年4月30日出院。经诊断***伤情为（出院诊断）：右侧股骨粗隆间粉碎性骨折、Ｌ2椎体压缩性骨折、骨盆粉碎性骨折；失血性休克、上唇开放性损伤；腰5横突骨折、××待排，发生门诊费841.69元、住院医疗费178851.18元。***住院期间，由***家属及雇请他人陪护。2022年11月28日***向**市劳动人事争议仲裁委员会请求确认***与中京公司存在事实劳动关系，因中京公司无故拒不到庭，该仲裁委员会作出禄劳人仲案120号《仲裁裁决书》，裁决***与中京公司之间劳动关系不成立。2022年6月14日***委***定音***定中心进行鉴定，鉴定意见为：***的损伤构成八级伤残、误工期270日、护理期180日、营养期180日，取除内固定物需后续医疗费人民币28000元。审理过程中，中京公司不服该《***定意见书》，向一审法院申请对***的伤残等级作重新鉴定。一审法院委托云南中平***定所进行鉴定，经鉴定***伤情为：脊柱损伤伤残等级为九级；骨盆损伤伤残等级为十级；右下肢损伤伤残等级为十级。中京公司为此支付鉴定费1000元。另查明，1.2021年2月15日，中京公司与云南国钛金属股份有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由中京公司承建云南国钛金属股份有限公司年产3万吨转子级海绵钛智能制造技改项目。2021年2月15日，中京公司与敦厚公司签订《建设工程施工合同》，中京公司将该工程项目的部分劳务分包给敦厚公司，总工期为2年，自2021年2月15日开工至2023年2月15日竣工验收。在此期间敦厚公司又将案涉工程中的拆钢架、打挡墙等劳务分包给***。2.在此期间***雇请***在该施工现场从事拆钢架、打挡墙等工作，工资按天计算，由***支付。当天***在为***提供劳务的过程中受伤。3.***为***在**罗茨东陆医院垫付门诊费1561.20元，在昆明骨科医院垫付门诊费841.69元、住院医疗费178851.18元，合计181254.07元。4.***的父母亲共生育有***等两个子女；***与其妻于2008年3月5日生育有***。5.2021年3月29日，河南敦厚公司就涉案工程向长安责任保险股份有限公司投保了雇主责任险，保险期限自2021年3月30日起至2023年2月15日止，每人伤残赔偿限额为108万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第一千一百七十九条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。第一千一百七十三条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生”。第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。本案中，***受雇于***在该施工工地做工，受其管理，工资由其***支付，***与***形成了事实上的劳务关系，***为提供劳务一方，***为接受劳务一方。当天***在为***提供劳务的过程中，在施工现场操作机械设备时，从堡坎上摔下受伤。***作为接受劳务一方，未采取安全防范措施，造成***人身损害，***具有主要过错，依法应承担主要民事责任。该涉案工程系敦厚公司承包后，将部分工程施工劳务分包给***。敦厚公司在施工过程中未加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，造成***人身损害，其亦具有过错，依法应对***人身损害承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，安全意识不强，操作不当，其未履行安全注意义务，对损害的发生也有一定过错，可以减轻***的责任。无充分证据证明中京公司在本案中存在过错，其依法不应承担责任。对于中京公司垫付的鉴定费，由其自行负担。为减少诉累，对于***在**罗茨东陆医院垫付的门诊费1,561.20元、在昆明骨科医院垫付的门诊费841.69元，可以一并处理。***经传票传唤，无正当理由无故拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。***起诉主张的赔偿项目及数额，以法律规定和有效证据证明为准。部分费用，其请求数额过高，一审法院予以调整。具体费用赔偿标准，一审法院参照《2022年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算。***的具体经济损失，计算确定如下：医疗费181,254.07元，即**罗茨东陆医院门诊费1,561.20元，昆明骨科医院门诊费841.69元、住院医疗费178,851.18元，有相应的诊治证明材料及医疗费发票，一审法院予以支持。住院伙食补助费1200元，一审法院按其诉讼请求予以支持，即住院治疗40天，以30元/天计算。护理费、营养费、误工费，其因伤住院治疗，根据其伤情、住院治疗天数及医嘱，***在相关医院住院期间，须提供必要的护理、加强营养、以及存在误工的事实，一审法院按其诉讼请求，分别酌情支持护理费6760元（40天×169元/天）、营养费1200元（40天×30元/天），误工费22,097元，即误工天数130天（住院40天、出院医嘱休息90天），按169元/天计算。伤残赔偿金，依照云南省高级人民法院《关于扩大人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，根据其伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，一审法院支持179982元（40,905元/年×20年×22%）。残疾赔偿金项下被抚养人***的生活费，按照云南省上一年度城镇常住居民人均消费性支出标准，即〔27,441元/年×5年（20年-5年）×伤残等级22%÷2〕计算支持，即15,092.55元。后续医疗费用28,000元，有相应的鉴定意见，一审法院予以支持。鉴定费2600元，有相应的鉴定意见及鉴定费发票，一审法院予以支持。交通费，根据***治疗经过及鉴定经过，一审法院酌情支持2000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款、第四十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、***的下列经济损失：医疗费181,254.07元、住院伙食补助费1200元、护理费6760元、营养费1200元、误工费22,097元、伤残赔偿金179982元、残疾赔偿金项下被抚养人***的生活费15,092.55元、后续医疗费用28,000元、鉴定费2600元、交通费2000元，合计440,185.62元，由***赔偿308,130元，扣减***垫付的医疗费181,254.07元，其还应赔偿***126,876元。其余经济损失由***自行负担；二、河南敦厚建设有限公司对***应付***的赔偿款126,876元承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。以上款项，由被告在判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费减半收取1734元，由***负担520元，由***负担1214元。因***起诉时已预交，由***在履行上述款项时一并支付给***。 二审中，***提交《情况说明》一份，欲证明***是敦厚公司的员工。***、中京公司、敦厚公司未提交新证据。 经质证，本院认为，该证据系复印件，无原件予以核对，不符合证据的法定要件，在无其他证据相互印证的情况下，本院对该《情况说明》不予采信。 二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人***对一审法院认定的如下事实有异议：1.“在此期间***雇请***在该施工现场从事拆钢架、打挡墙等工作，工资按天计算，由***支付”，认为***的直接对接人是中京公司，敦厚公司与***不是分包关系，***只是和中京公司进行联系，***系中京公司劳务班组的带班人员；2.“***的父母亲共生育有***等两个子女”，认为对该事实不清楚。其他当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实依法予以确认。 针对***有异议的事实，异议事实1涉及本案争议焦点，本院在下文一并评述；异议事实2，二审查明的该事实与一审认定一致，对***的该异议本院不予确认。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、***因摔伤产生的经济损失应当由谁承担赔偿责任；二、***伤后的经济损失应当如何认定。 针对争议焦点一，本院认为，关于***与***间法律关系如何认定的问题。***认为其与***不存在劳务关系，其是中京公司的员工，其工资由中京公司发放，其与敦厚公司不存在任何关系。***针对该上诉意见未提交劳动合同或劳务合同、工资发放证明等证据证实该主张，且中京公司否认***系其公司员工，还提交了《代付工程款委托书》，该委托书系***向中京公司出具并载明“我方承包贵公司‘**新立钛业有限公司高盐废水项目厂房土建及钢结构等工程’工程的劳务工作……委托贵公司代我方支付我方拖欠劳务工人的工资，代付的工资款项由贵公司从我方的劳务费用中直接扣除。”由此可知，***若为中京公司员工，其无需也无必要向中京公司出具该类内容的付款委托书，故该证据能够证明***不是中京公司的员工，本院对***认为其是中京公司员工的上诉意见不予采信。***上诉称其与敦厚公司不存在任何关系，但敦厚公司自认其与***系劳务分包关系，并称敦厚公司在案涉工程进行时已多次向***支付工程进度款，现***在敦厚公司仍有剩余未结算的劳务分包款项。又结合***在案涉项目工作内容由***安排、指示以及中京公司与敦厚公司签订案涉工程《建设工程施工合同》将案涉工程分包给敦厚公司施工的事实，能够认定敦厚公司与***间存在劳务分包关系具有较大可能性，根据民事诉讼盖然性规则，应当认定敦厚公司与***系劳务分包关系。因***在案涉项目工作内容由***安排、指示，工资由***发放，故应当认定***与***存在劳务关系，***系接受劳务一方，***系提供劳务一方。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，***作为接受劳务一方，未采取安全防范措施，导致***人身损害，其具有主要过错，依法应承担主要民事责任。***作为完全民事行为能力人，在作业过程中未提高安全意识，未尽到合理的安全注意义务，其对损害的发生也具有过错，应对损害承担次要责任。一审法院综合案件事实酌定由***承担70%的责任，由***自行承担30%的责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。中京公司将案涉工程分包给敦厚公司，无证据证明中京公司在分包过程中存在过错，故一审认定中京公司在本案中不承担责任并无不当。一审判决敦厚公司对***的损失承担连带赔偿责任，因敦厚公司未上诉，视为其对一审判决的认可与服从，本院对此亦予以维持。 针对争议焦点二，关于被***生活费。***认为***虽然被鉴定为一个九级残，两个十级残，但其未丧失劳动能力，不应当认定被***生活费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）（以下简称《2020年人损解释》）第十七条第一款规定：“被***生活费根据***丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被***为未成年人的，计算至十八周岁；被***无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，******已被有资质的鉴定机构认定其伤构成一个九级残，两个十级残，构成残疾即丧失相应的劳动能力，故一审判决依据***的伤残程度认定被******的生活费15,092.55元符合前述法律规定，本院依法予以维持。关于后续治疗费。***认为***主张的后续治疗费应当待实际发生后另行主张。本院认为，《2020年人损解释》第六条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的**费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，***主张的后续治疗费有鉴定意见予以确定，符合前述“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的法律规定，本院依法予以维持。各方当事人对一审判决认定的***其他费用均未提出异议，本院对一审判决认定的***各项经济损失予以确认。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2041元，由上诉人***负担（已交），多交的3881元退还***。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月三十一日 法官助理*** 书记员***