某某、江苏龙典建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4819号

上诉人（原审原告）：***，女，1982年1月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：顾权，江苏均爱律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏龙典建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市青年西路**。

法定代表人：钱亚兵，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐飞，江苏理高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中海外建设集团有限公司，，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道****

法定代表人：魏东，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周春国，该公司员工。

委托诉讼代理人：季俊峰，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：涟水滨河产业有限公司，住所地江，住所地江苏省涟水县淮浦路北首城乡建设局院内）。

法定代表人：张昌东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。

上诉人***、江苏龙典建设集团有限公司（以下简称龙典公司）因与被上诉人中海外建设集团有限公司（以下简称中海外公司）、涟水滨河产业有限公司（以下简称滨河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判中海外公司对龙典公司的债务承担连带责任；3.改判滨河公司在欠付工程款范围内对龙典公司的债务承担连带责任。事实和理由：1.中海外公司系案涉工程转包人，转包人应当在欠付工程款范围内承担责任，且是否欠付工程款的举证责任应由转包人承担。（2019）苏08民初258号民事判决尚未生效，并无证据证明中海外公司超额支付工程款，一审法院判决驳回***对中海外公司的诉讼请求错误。2.中海外公司具有明显过错，即使超付龙典公司工程款，也应当承担连带责任。3.滨河公司系案涉工程发包人，目前为止，滨河公司尚未付清全部工程款，应在欠付工程款范围内向实际施工人承担相应的责任。

龙典公司辩称，因中海外公司尚未结清差欠龙典公司的工程款，故中海外公司应当对龙典公司差欠***的工程款承担连带清偿责任，对于其他上诉理由请法庭依法核实。

中海外公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。

滨河公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回上诉人***的上诉请求，维持原判。

龙典公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判龙典公司少承担工程款1475851.22元或发回重审；2.改判中海外公司对龙典公司的付款义务承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.***可得工程款应在审计金额基础上下浮34%。***在另案中自认与龙典公司约定工程款下浮34%，且龙典公司与中海外公司工程款亦是在审计价基础上下浮34%结算，一审直接以审计金额3752503.6元计算错误，致错误判决龙典公司多承担工程款1275851.22元。2.***于2017年12月15日收取的中海外公司代付的工程款20万元，应计算在上诉人龙典公司已付工程款范围内。一审对该事实审查不清，未对该20万元已付款的事实予以认定，错误判令上诉人多承担工程款20万元。3.中海外公司尚欠龙典公司工程款，依法应当对龙典公司差欠***的工程款承担连带清偿责任。

***辩称，一审判决认定应付工程款金额正确，龙典公司提出的下浮34%，并不是在审计价基础上进行下浮，而是在工程结束后补签的承包合同的580余万元的基础上进行下浮，当时已经考虑到审计风险，所以在上述工程款价格基础上进行下浮，与最终的审定价较为接近，所以一审法院并未在审计价基础上进行下浮认定是正确的。对于第二个上诉请求我方予以认可。关于2017年12月15日收取的20万元，该笔款项是中海外公司直接支付给***的，与龙典公司的工程款无关，一审法院未予认定正确。

中海外公司辩称，同刚才答辩意见。

滨河公司辩称，同刚才答辩意见。因龙典公司在上诉状中未要求我公司承担责任，我公司不发表其他答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判决龙典公司支付工程款3845827.18元并承担欠付工程款利息（1、以2422913.59元为基数，自2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2018年5月31日。2、以4076661.74元为基数，自2018年6月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2019年5月31日。3、以3845827.18元为基数，自2019年6月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至实际给付之日）。二、判决中海外公司对龙典公司的上述债务承担连带责任，滨河公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、诉讼费用由龙典公司、中海外公司、滨河公司共同承担。

一审法院认定事实：中海外公司中标涟水县滨河新城基础设施建设工程PPP项目，滨河公司被指定为建设方，后通过补充协议建设方变更为涟水县交通运输局。中海外公司承接案涉工程后以与丁正勤签订内部承包合同的形式将缘分大道、银杏路、香樟路、郑梁梅大道改造等工程实际转包给龙典公司施工，最终结算总价以业主及中海外公司认可并经最终审定价下浮34%后的价格。龙典公司将缘分大道、银杏路、香樟路路灯及郑梁梅大道改造工程的部分路灯工程分包给***完成。缘分大道、银杏路、香樟路工程于2017年5月31日经竣工验收合格，郑梁梅大道改造工程于2017年6月9日经验收合格。

2017年10月25日，龙典公司与***补签工程施工合同，主要内容如下：一、工程项目明细：1、缘分大道路灯工程，工程量10米双挑灯111套、15米3火中杆灯14套路灯及安装，暂估价2744337.94元。2、银杏路路灯工程，工程量10米单挑灯110套、15米3火中杆灯1套路灯及安装，暂估价1092644.36元。3、香樟路路灯工程，工程量10米双挑灯46套路灯及安装，暂估价1055982.63元。4、郑梁梅大道改造工程路灯工程，工程量15米4火中杆照明灯45套路灯及安装、10米单挑照明灯13套安装、拆除、15米4火中杆照明灯9套安装、拆除，暂估价952862.25元。上述暂估总价为5845827.18元。二、开工日期为2016年11月29日，竣工日期为2017年4月6日。三、付款形式：按月支付进度款，每月支付当月结算价的50%，交工验收合格后满一年支付至应付款的80%，满两年付清剩余工程款（工程款以业主最终审计决算价款为准）。2018年5月17日，龙典公司出具证明，主要内容有：***承包龙典公司在涟水县的路灯工程项目有缘分大道、银杏路、香樟路、郑梁梅大道改造工程的路灯工程，工程于2017年4月6日前全部安装完毕，验收合格。合同总价5845827.18元，工程款以业主最终审计决算价为准。

2018年9月11日，***以龙典公司、中海外公司、滨河公司为被告向涟水县人民法院提起诉讼，该院于2019年1月23日作出（2018）苏0826民初5731号民事判决，该案确认以下事实：1、2017年10月25日，***与龙典公司补签工程施工承包合同，合同暂估价为5845827.18元，双方口头约定工程款下浮方式同中海外公司与龙典公司合同中约定的下浮方式一致。2、龙典公司于2017年4月29日支付工程款50万元，2018年6月14日、7月2日，龙典公司委托中海外公司合计支付10万元。3、龙典公司与中海外公司提供给业主的初审报告中，***分包的案涉路灯工程造价为4058719.68元，扣减5%审计风险后，再下浮34%后为2544817.24元。4、***同意以初审报告的工程造价作为主张工程进度款的依据，最终以业主的审计决算价结算工程款。5、按龙典公司、中海外公司认可的价格，截止2018年5月31日，龙典公司应支付***工程进度款2035853.79元，扣除已付款60万元，还应支付1435853.79元。6、***在该案中主张进度款为140万元。根据上述事实，判决龙典公司支付***工程款140万元及逾期付款利息，中海外公司承担连带责任，驳回***对滨河公司的诉讼请求。上述判决生效后，中海外公司于2019年3月1日，支付***工程款140万元及利息等费用79274.77元。除此之外，龙典公司、中海外公司没有其他付款。

涟水县审计局于2019年2月2日作出涟审报[2019]7、8、9、10号审计报告，分别对郑梁梅大道改造工程、银杏路工程、缘分大道工程、香樟路工程等工程价款作出审计。郑梁梅大道照明工程审定价为6031534.06元、银杏路交通设施及路灯审定价为736146.3元、缘分大道路灯审定价1746183.25元、香樟路交通设施及路灯审定价为905679.45元。因郑梁梅大道原告只施工部分路灯工程，银杏路、香樟路审计报告对路灯与交通设施一并审计，中海外公司对***完成的路灯工程造价析出，郑梁梅大道改造工程路灯造价为767856.38元、香樟路工程路灯造价为647061.75元、银杏路路灯工程造价为591402.22元（共58套，原告与龙典公司约定施工52套），***对上述析出的其路灯工程审定价不表异议，对银杏路另6套路灯造价表示是与中海外签订合同的，在本案中不予主张。上述造价合计3752503.6元。

涟水县人民法院（2018）苏0826民初5731号卷宗载明以下内容：1、***起诉状事实与理由部分载明：“2017年10月25日，***与龙典公司补签《工程施工承包合同》一份，对上述路灯工程合同总价、付款形式及施工过程中的其他事项等进行了约定。同时***与龙典公司口头约定工程款下浮让利34%。”。2、2018年10月9日庭前会议记录第3页：“审：原告方，你方主张的工程款是以什么为依据？原代：以合同暂估价下浮34%主张工程款，我方与龙典公司有过下浮34%的口头约定。原：在审计结果未出来之前，以暂估价为准，在审计结果出来后以审计价为准”。3、中海外盖章的缘分大道、银杏路、香樟路路灯及郑梁梅中杆灯项目投标报价汇总表，载明上述工程造价（考虑5%审计风险）3855783.696元、结算价（下浮34%）为2544817.239元。4、2019年1月4日开庭笔录第3页：审：法庭向原告方进行释明，原告与被告龙典公司在签订合同中确认的付款方式是在工程竣工结束后一年内付至应付款的80%，余款在竣工结束后两年内付清，对于该应付款应理解为审计价格而不是合同价，现在涉案工程最终的审计报告还没有出来，原告方对此什么意见？原代：因为最终审计价尚未出来，我方暂时主张被告认可价格部分的工程价款的80%，具体数额为143万元及利息。

另查明，淮安市中级人民法院于2021年3月5日作出（2019）苏08民初258号民事判决，判决确认龙典公司应得工程款190082431.84元，中海外公司已支付工程款196772917.42元，龙典公司不服提出上诉，二审案件正在审理中。本案中，原告未提供证据证实被告中海外公司欠被告龙典公司工程款数额。

一审法院认为，龙典公司将其实际转包的郑梁梅大道改造工程、银杏路工程、缘分大道工程、香樟路工程的路灯工程分包给无工程分包资质的***完成，双方补签的工程施工承包合同无效，工程施工承包合同虽无效，但***实际分包的路灯工程经验收合格，***向龙典公司主张工程款，予以支持。中海外公司将工程实际转包给龙典公司施工，应在欠付工程款范围内承担责任。淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民初258号民事判决，判决确认龙典公司应得工程款190082431.84元，中海外公司已支付工程款196772917.42元，中海外公司已超额支付案涉工程款，虽该判决尚未生效，但***也未提供证据证实中海外尚有欠付工程款，故***要求中海外公司承担连带责任，无事实与法律依据，不予支持。***未提供证据证实滨河公司是案涉工程的发包人，也未提供证据证实滨河公司尚有欠付工程款，故其要求滨河公司在欠付工程款范围内承包责任，无事实依据，不予支持。

龙典公司分包给***完成的路灯工程造价，中海外公司根据审计报告析出的造价3752503.6元，***予以认可，龙典公司也未提出异议，一审法院予以确认。龙典公司与***签订的工程施工承包合同对是否下浮让利问题未作约定。（2018）苏0826民初5731号案件中，***起诉状、庭前会议笔录、开庭笔录中虽有自认下浮34%的事实，但***自认下浮34%的前提是以暂估价为基数，该案中，***主张140万元是以该案中中海外公司、龙典公司认可的价格主张部分工程款，该案中，中海外公司、龙典公司认可***应得工程款是按提交审计的初稿价下浮34%计算的，本案按双方没有争议的款项判决，只是对双方没有争议的部分先行处理，并不是确认龙典公司与***口头约定以审定价再下浮34%。按暂估价5845827.18元下浮34%为3858245.94元，与审定价3752503.6相比，多于审定价且较为接近，据此，一审法院确认***在前案中提及的下浮34%是指在暂估价基础上下浮，而不是在审定价的基础上下浮，故龙典公司要求按审定价再下浮34%后与结算依据不足，不予支持。据此，***应得工程款为3752503.6元，扣减已支付200万元，尚欠1752503.6元。在（2018）苏0826民初5731号案件审理中，因审计报告没有出来，***主张以双方认可的价格作为进度款计算依据，工程验收合格满一年的进度款（80%）及利息已经判决支付。案涉工程审计报告于2019年2月2日作出，2019年6月9日全部工程验收合格满二年，故龙典公司应在2019年6月9日前支付全部工程款，故欠付工程款1752503.6利息应自2019年6月10日起计算，双方未约定利率，一审法院酌定2019年6月10日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止。

据此，一审法院依照《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、龙典公司于判决生效后10日内给付***工程款1752503.6并承担欠付工程款利息（以1752503.6元为基数，2019年6月10日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止）。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由龙典公司负担。一审案件受理费37567元减半收取，由龙典公司负担10286元，***自行负担8497.5元。

二审期间，中海外公司提交如下证据：1.（2019）苏08民初258号民事判决书及（2021）苏民终1703号民事裁定书，证明中海外公司已不欠付且已超额支付龙典公司工程款；2.2017年12月15日付款20万元的付款委托书、收款收据、汇款通知单、收据、电子回单等，证明该笔20万元系中海外公司支付给龙典公司的工程款，且已在（2019）苏08民初258号案件中作为已付龙典公司的工程款扣除。3.2018年4月27日付款20万元的汇款通知单、收条、银行电子回单等，证明该笔20万元系中海外公司直接发包给***的翠柏路的路灯工程款，由中海外公司直接汇款给***，并且由***在汇款通知单上的领款人处签字确认。该笔汇款没有龙典公司的付款委托书，系中海外公司和***之间直接结算。

***发表如下质证意见：对证据1的真实性予以认可，但是中海外公司超额支付龙典公司款项并不等同于付清工程款，从一审判决书的认定内容来看，中海外公司的已付款包括了数千万元的借款及利息，虽然中海外公司上述债权是真实的，但是其实际支付的工程款并没有超过工程造价，至于其与龙典公司之间的民间借贷关系应当另行主张，并不当然的享有优先抵充工程款的权利，所以***认为中海外公司并未付清工程款，应当对龙典公司欠付***的工程款承担连带责任。证据2中的20万就是***与中海外公司之间签订的路灯施工分包合同的预付款，龙典公司与中海外之间的付款委托及收款收据与***无关。2018年4月27日中海外公司付给***的20万及5月31日付的30万属实。龙典公司发表如下质证意见：对证据1的真实性予以认可，但是江苏省高级人民法院系因龙典公司未能缴纳上诉费按照自动撤回上诉处理，并且龙典公司就本案也已申请再审，对于中海外公司的证明目的不予认可。对证据2、3没有异议，可证明2017年12月15日支付给***的20万元是龙典公司委托中海外公司支付给***的。滨河公司质证认为，对证据1的三性由法庭认定，从一审判决可以看出，中海外公司确实超付了龙典公司的工程款。对证据2、3滨河公司未发表质证意见。

***提供其与中海外公司2018年3月28日签订的《路灯施工分包合同》一份，合同第八条写明中海外公司已支付20万元，指的就是2017年12月15日支付的20万元，由此证明该笔20万元款项的性质就是中海外公司与***签订的路灯施工分包合同中的预付款。龙典公司质证认为，上述合同如何约定龙典公司不清楚，关于2017年12月15日支付的20万元是龙典公司委托中海外公司支付给***的。中海外公司质证认为，合同上写明的甲方已支付20万元，我方已支付到龙典公司，扣的是龙典公司的款项，并不是***。此笔款项只能是龙典公司工程款，我方没有权限直接扣龙典公司的钱给***。按照该合同约定，我公司与***审计工程款为549469.34元，实际我公司已向其支付50万元工程款，还剩49469.34元。滨河公司未发表质证意见。

本院经审查对中海外公司二审提交的证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认可，上述证据可以证明中海外公司已不欠付龙典公司工程款的事实，以及2017年12月15日中海外公司受龙典公司委托付给***20万元款项的性质，故对上述证据，本院予以采信。对***提供的《路灯施工分包合同》的真实性予以确认，但无法证明其举证目的。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，龙典公司不服淮安市中级人民法院作出的（2019）苏08民初258号民事判决向江苏省高级人民法院提出上诉。2021年12月2日，江苏省高级人民法院作出（2021）苏民终1703号民事裁定书，因龙典公司未及时缴纳上诉费，裁定按自动撤回上诉处理。（2019）苏08民初258号民事判决现已生效。

关于***所提滨河公司应当在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，经查，中海外公司中标涟水县基础设施建设工程PPP项目后，由涟水县政府与中海外公司签订《投资建设合同》，指定滨河公司作为建设方，后通过补充协议建设方变更为涟水县交通运输局，滨河公司退出涉案项目，不再是发包人。因此，***主张滨河公司为案涉工程发包人，并要求滨河公司承担发包人责任没有依据，且即便滨河公司为发包人，***亦未提供证据证明滨河公司是否欠付中海外公司工程款以及欠付数额，故对该主张，本院不予支持。

关于***及龙典公司所提中海外公司应承担连带付款责任的上诉理由，本院认为，（2019）苏08民初258号民事判决认定中海外公司已超付龙典公司工程款，***与龙典公司虽不认可该判决，但均未提供证据证实中海外公司仍欠付龙典公司工程款，故两名上诉人要求中海外公司承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于龙典公司所提案涉工程价款应在审计价的基础上下浮34%的上诉理由，本院认为，首先，***与龙典公司签订的《承包合同》中并未约定工程款下浮计算，而是明确约定工程款以业主最终审计决算价款为准。此外，***并非龙典公司与中海外公司合同的相对方，不受龙典公司和中海外公司关于工程价款结算的约束。其次，***虽然认可其曾与龙典公司在签订合同时口头约定下浮34%，但其陈述双方约定的是审计价高于合同价款的基础上可以下浮34%让利，龙典公司虽对此不予认可，但并未提供其他证据证明，故龙典公司主张案涉工程款应在审定价基础上下浮34%与***结算没有依据，本院不予支持。

关于龙典公司所提2017年12月15日，中海外公司受其委托支付给***的20万元工程款应从案涉工程款中予以扣除的上诉理由，本院认为，首先，对于该笔款项的性质，龙典公司与中海外公司在（2019）苏08民初258号案件中，均认可系中海外公司代龙典公司支付给***的工程款，该笔费用亦被计入中海外公司支付给龙典公司的工程款范围。其次，中海外公司在二审中提供的由龙典公司出具的支付该笔款项的付款委托书、收款收据、付款通知单等证据，亦可证明该笔20万元系中海外公司代龙典公司支付给***的工程款，而非中海外公司与***直接分包工程的工程款。结合本案现有证据，本院认为，该笔款项应当认定为龙典公司委托中海外公司支付给***的案涉工程款，从***主张的工程款数额中予以扣除。经计算，***应得工程款为3752503.6元，扣减已支付200万元以及该笔20万元，尚欠1552503.6元。

综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人龙典公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项之规定，判决如下：

一、维持涟水县人民法院(2019)苏0826民初5339号民事判决第二项；

二、撤销涟水县人民法院(2019)苏0826民初5339号民事判决第一项；

三、上诉人江苏龙典建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款1552503.6元及利息（以1552503.6元为基数，自2019年6月10日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件保全费5000元，由江苏龙典建设集团有限公司负担；一审案件受理费37567元减半收取，由江苏龙典建设集团有限公司负担10286元，***负担8497.5元。上诉人***预交的二审案件受理费18783.5元，由***负担；上诉人江苏龙典建设集团有限公司预交的二审案件受理费18083元，由江苏龙典建设集团有限公司负担15633元，由***负担2450元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　陶　锐

审 判 员　　于晓萍

二〇二二年二月二十八日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　费婉燕