鞍钢矿山建设有限公司、辽宁程泰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终918号

上诉人（原审被告）：鞍钢矿山建设有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区鞍千路145号。

法定代表人：李科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁程泰建设有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新区红岭街道调军台小区41-39-70-3号。

法定代表人：隋美芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1963年12月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。

委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泰禄，辽宁瀛如律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：程忠凯，男，1973年1月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。

上诉人鞍钢矿山建设有限公司(以下简称矿建公司)、上诉人辽宁程泰建设有限公司(以下简称程泰公司)因与被上诉人***、被上诉人程忠凯建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人矿建公司的委托诉讼代理人卜川，上诉人程泰公司的委托诉讼代理人白海昇、黄晶，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈强、王泰禄到庭参加诉讼。被上诉人程忠凯经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

矿建公司上诉请求：1.撤销（2020)辽0303民初4043号民事判决书，并依法改判上诉人支付被上诉人***206,101.4元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。1、原审认定对于***而言，发包人是程忠凯为代表的鞍钢矿山建设公司是错误的。本案工程虽矿建公司为总承包单位，但矿建公司已将工程通过招标的方式分包给了辽宁程泰建设有限公司。原审审理时也已查明，分包合同签订后，程泰公司并未实际施工，却配合程忠凯拿走合同，套取工程款。程忠凯又擅自安排他人施工。即对于案涉工程，程忠凯虽为矿建公司的项目经理，但同时又是程泰公司的分包方，其再将工程发包给***的行为已不能认定为代表矿建公司的职务行为。而矿建公司现场负责人即是程忠凯，所以，对于程忠凯、程泰公司故意隐瞒工程真实施工情况、程忠凯乱用职权等行为，矿建公司无法得知。对于矿建公司而言，案涉工程系由程泰公司施工的，竣工验收及结算均是与程泰公司对接完成的，工程款也系支付到程泰公司账户的，矿建公司除了程忠凯以外，无人知道***实际施工一事，所以，其做法不能视为职务行为。不应认定案涉工程分包后矿建公司仍是***施工部分工程的实际发包人。2、原审法院认定矿建公司明知案涉工程有实际施工人存在系错误的。案涉工程在施工时，程忠凯系矿建公司的项目负责人，由其当时所负责的建筑三公司代表矿建公司对工程进行监管，但也正是程忠凯在与程泰公司勾结后，非法将工程再次发包给他人，其违法行为矿建公司并不知情，也无法得知，矿建公司更不知道有实际施工人的存在。对于矿建公司而言，案涉工程确系应该由程泰公司施工，而通过程忠凯及***的反馈，矿建公司也一直认为程泰公司系实际施工方，***只是其案涉工程的项目经理，矿建公司系无法“明知”***才是工程的实际施工人的。3、原审法院认为矿建公司已支付给程泰公司的，但***未实际收到的27万元应由矿建公司再次支付给***是错误的。针对整个分包合同的实施过程来看，无论程泰公司是否实际派员施工还是单纯的出借资质，赚取非法利益。矿建公司都是依据程序在对工程验收后，进行结算再行付款至程泰公司。而程泰公司与程忠凯勾结，为赚取管理费或其他非法利益，擅自将本属于其应保存的合同交给程忠凯，又自愿将收到的工程款转给程忠凯，这一系列行为系他二者之间的关系，与矿建公司无关。案涉的27万元矿建公司已支付给程泰公司，程泰公司再支付给程忠凯后，程忠凯又在经***同意的情况下，将款项挪作他用，后又以自己名义归还部分，足见该笔款项在矿建公司转给程泰公司之后，***是否收到已与矿建公司无关。程泰公司与程忠凯这一系列行为系他们二者之间为了迗到共同获取非法利益的目的，矿建公司不应就已经支付部分的工程款再次付款。4、原审法院认为矿建公司未付程泰公司的工程款为286,390.4元系错误的。由于案涉工程的业主单位为鞍钢技术公司，原审时，矿建公司已经提供鞍钢审计部门就相关工程出具的审计报告及相关削减证明，就分包给程泰公司的案涉工程，审计削减共计80,289元。依据双方签订的建设工程施工合同，双方的结算应以业主实际与矿建公司的结算为准，据此，矿建公司实际欠付程泰公司的工程款数额应为206,101.4元。5、原审法院认定本案未过时效错误。自矿建公司最后一次即2017年向程泰公司付款后，无论是程泰公司还是***均从未向矿建公司主张过权利，其所提供的与程忠凯个人之间的决算单上并未有准确的时间，而该决算单上的欠款数额也系2017年时的，在此后程忠凯自行给付给***的钱款，也并未体现，不仅证明了本案已超过诉讼时效，也更进一步证明了***系与程忠凯个人之间进行的工程分包与结算，与矿建公司无关。

程泰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，依法判决上诉人不对矿建公司给付被上诉人的27万元本息承担连带责任。2、依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为:原审事实不清、适用法律不当，具体如下：一、***针对上诉人提起的诉讼已经超过了法定的诉讼时效期间，应当依法驳回其针对上诉人提出的诉讼请求。按照***的陈述，这些年来，其一直与鞍钢矿山建设有限公司、程忠凯处理有关工程款的给付事宜，***自己也认为上诉人不欠其任何工程款或拖欠的钱款，***从来也没有向上诉人主张过任何工程款或拖欠的钱款，***也没有提供任何证据证明其在诉讼时效期间内向上诉人主张过任何工程款或拖欠的钱款,基于此，***针对上诉人提起的诉讼请求己经超过了法定的诉讼时效期间，应当驳回***对上诉人的诉讼请求。二、上诉人不应当对鞍钢矿山建设有限公司给付被上诉人***的27万元本息承担连带责任。一审已经认定涉案工程的发人是鞍钢矿山建设有限公司、实际施工人是***，认定鞍钢矿山建设有限公司有付款义务，那么应当由鞍钢矿山建设有限公司自己承担给付***拖欠工程款556,390.4元的义务。上诉人没有理由为应当由鞍钢矿山建设有限公司自己承担给付***拖欠工程款556,390.4元中的27万元本息承担连带责任。三、一审的相关事实认定有误，具体如下：“矿建公司和程泰公司明知工程并非由程泰公司施工，为套取工程款，双方仍然签订工程施工合同，程泰公司在没有任何投入的情况下，仍然截留管理费136,000元”是错误的。

***辩称，服从原审判决。

程忠凯未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求:1.请求判令被告程泰公司向原告支付欠付工程款586，390元及暂计利息211，944.14元(以人民银行同期利息从2013年1月1日暂计算至2019年6月25日，利息要求支付至实际给付之日止)，上述金额暂合计为798,334.14元；2、请求判令被告矿建公司、被告程忠凯对上述款项承担连带给付责任；3、三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年原告通过程忠凯承建鞍钢化工30万吨焦油改造及外网工程，原告自述未与程忠凯约定工程结算方式。2014年工程完工。2011年至2014年期间，矿建公司与程泰公司就原告施工的鞍钢化工30万吨焦油改造及外网工程签订三份建设工程施工合同，矿建公司将工程发包给程泰公司施工。三份合同约定工程总造价为3,411,000元（分别为2,100,000元、620,000元、691,000元)，固定总价，程忠凯为该工程矿建公司的项目经理。合同签订后，程泰公司及矿建公司未派出人员参与该工程施工，但自施工开始，矿建公司向程泰公司支付工程款3,010,000元。矿建公司代扣税款114,610元，就涉案工程，2018年程忠凯与原告确认尚欠586,390.4元。其后程忠凯又支付原告30,000元。另查，矿建公司向程泰公司支付的3,010,000元工程款中，程泰公司自留管理费136,000元，其余2,424,000元(2,100,000元合同及620,000元合同)及450,000元(691,000元合同)，通过程忠凯作为时任经理的矿建公司三公司相关人员个人账号支付给程忠凯，再由程忠凯支付给原告部分工程款。其中691,000元合同，程泰公司将矿建公司支付的450,000元转付程忠凯，程忠凯将其中180,000元支付原告。庭审中，原告未说明已收到工程款的具体数额，但根据程忠凯与原告的对账，原告主张尚欠工程款556,390.4元。

一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告认可系从程忠凯处取得工程，也是从程忠凯处取得工程款，因此，该原告作为实际施工人，其发包人应当是以程忠凯为代表的矿建公司，而非程泰公司，即应当由矿建公司承担付款义务。关于程泰公司连带责任一节，2014年11月补签的一份涉案工程施工合同上，程泰公司项目经理处有原告签字，程泰公司在没有投入任何人员物资进入施工项目的情况下，明知原告作为实际施工人没有施工资质，为配合程忠凯套取工程款，出借工程施工资质，导致建设工程施工合同无效，程泰公司在该691,000元合同无效的过程中也存在过错，应当对该合同欠付原告的工程款承担连带责任。原告作为自然人，没有建设工程的施工资质，无论其与程忠凯为代表的矿建公司是口头还是书面形成的施工合同均无效，但原告施工的工程已施工完毕并已投入使用，原告与程忠凯也在2018年对工程进行了最终结算，尚欠工程款286,390.4元及270,000元，其中矿建公司应当承担556,390.4元，程泰公司应当对其中的270,000元承担连带责任。原告关于欠付工程款的请求有事实和法律依据，该院予以支持。关于矿建公司辩称程忠凯无权代理，程忠凯系个人行为不能代表矿建公司，程泰公司辩称270,000元欠款已经转化成程忠凯与原告个人欠款一节，首先程忠凯作为涉案工程的项目经理，有施工合同的矿建公司公章确认，在涉案工程中，程忠凯即代表矿建公司。其次，矿建公司明知涉案工程并非由自家员工施工，有实际施工人的存在，在支付工程款的过程中仍通过层层审批，通过程泰公司转移支付工程款。矿建公司与程泰公司明知工程并非由程泰公司施工，为套取工程款，双方仍签订工程施工合同，程泰公司在没有任何投入的情况下，仍截留管理费136,000元。无论是矿建公司还是程泰公司对于导致涉案工程三方的施工合同无效均存在过错。程泰公司将矿建公司支付的工程款转付程忠凯仅是双方违法借用资质过程中的一个行为，不能据此免除程泰公司因导致合同无效就应当承担的连带责任。关于原告请求支付利息一节，因原告未提供实际竣工及投入使用的具体时间，且在2014年之后仍有工程款陆续支付，原告亦无疑义，至2018年程忠凯与原告确认决算额，故应当以2018年确认结算额后起算利息，原告当庭认可2018年7-8月期间行程工程款确认单，故该院酌定从2018年9月1日起算利息，同理因2018年形成工程款确认单，原告的请求没有超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定判决：一、被告鞍钢矿山建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款556,390.4元，并支付自2018年9月1日起至付清之日止的利息，利率从2018年9月1日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日参照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；二、被告辽宁程泰建设有限公司对上述款项中的270,000元及相应利息承担连带责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,783元(原告已预交)，原告承担2419元，被告鞍钢矿山建设有限公司承担9364元，被告辽宁程泰建设有限公司对9364元中的5350元承担连带责任。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1、对***主张的工程款给付义务主体应如何认定？2、***的起诉是否超过诉讼时效？

关于焦点一：首先，依据一审查明的事实及双方当事人陈述可知，矿建公司与程泰公司签订“鞍钢化工30万吨焦油改造芴结晶及外网工程”等三份工程施工合同的发包方为案外人鞍钢集团工程技术有限公司，工程总包方为矿建公司，分包方为程泰公司，由此可以认定矿建公司与程泰公司就案涉工程存在建设工程分包合同法律关系；

其次，对于合同额69.1万元合同中承包方项目经理处署名“***”，被上诉人***二审当庭承认系其委托公司员工签字并予以认可。同时，各方当事人在本案此前二审审理过程中对***挂靠在程泰公司名下进行工程施工即***为工程实际施工人的事实均予认可。据此，矿建公司与***之间不存在建设工程分包合同法律关系，在此基础上，依据合同相对性原则，矿建公司亦不存在向***履行支付工程款的合同义务；

第三、依据诉讼中矿建公司提供的其与程泰公司工程竣工验收单、银行转款凭证等证据，可知案涉工程竣工验收结算及付款均是经程泰公司与矿建公司相关负责人签章确认后，由矿建公司以转账方式直接支付给程泰公司，即矿建公司依据结算单仅向程泰公司履行支付工程款项的合同义务。而就本案争议的27万元工程款，程泰公司主张其在收到矿建公司支付的工程款后又按照程忠凯的指示将款项转回至矿建公司第三分公司财务人员个人账户，其已履行了付款义务。因矿建公司不予认可，且在矿建公司未予明确授权程忠凯予以结算或领取工程款的情况下，程泰公司上述转款行为与双方此前结算付款行为并不符，故对程泰公司该主张，无法律依据，本院不予支持；

第四、在本案及本院二审审理的上诉人矿建公司与被上诉人张淑云、程泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，程泰公司均自认该公司与矿建公司自2011年至2016年间存在大量施工合同关系，但其均未参与工程施工和管理，仅收取一定比例的管理费用，并按照程忠凯要求将从矿建公司收取的工程款转至矿建公司第三分公司财务人员个人账户。据此，程泰公司作为从业多年有资质的施工企业，以出借资质挂靠方式签订施工合同从而使不具有施工资质的实际施工人以其名义施工，从中获取非法利益，其作为资质出借方对于其所应承担的合同义务与法律责任均应明知。结合本案，程泰公司与***存在事实挂靠关系，该公司与矿建公司签订项目施工合同后，即未对工程进行施工和管理，又未向实际施工人***支付工程款，而是将收取的工程款转给程忠凯或其他案外人，导致***未按时取得工程款，对此，程泰公司具有过错，应承担相应的过错责任。故对***主张的27万元工程款，程泰公司负有支付义务；

第五、关于矿建公司主张原审认定该公司未付程泰公司的工程款数额为286,390.4元错误一节，经查，本案在一审法院于2019年第一次庭审审理中，矿建公司曾向法庭提供工程中间验收单、发票挂账汇总及发票等一组证据，用以证明该公司就案涉工程代扣代缴税金后，尚欠程泰公司工程款286,390.4元，该事实系矿建公司对欠款数额的自认，故对矿建公司此项主张，本院不予支持。现矿建公司自认此款该公司尚未支付给程泰公司，而在本案二审上诉请求中其仅是对欠款数额提出异议，并未拒绝向***直接履行该付款义务，故结合本案实际，对矿建公司欠付程泰公司的工程款286,390.4元，可判由矿建公司向***直接支付。一审判决矿建公司支付***工程款556,390.4元数额有误，本院予以纠正；

最后，关于程忠凯与***签订的工程款确认单，在矿建公司既无向***履行法定付款义务又无矿建公司盖章确认及对程忠凯明确授权情况下，该确认行为发生于程忠凯与***二人之间，与矿建公司无关，对矿建公司不具有法律约束力。而对于该确认单签署后程忠凯又向***支付3万元的事实，应视为程忠凯个人对该债务承担的认可。故对***主张的27万元工程款，程忠凯与程泰公司负有共同给付义务。一审判决驳回***对程忠凯的诉讼请求错误，本院予以纠正。

关于焦点二：一方面，***挂靠程泰公司名下施工案涉工程，双方就工程款的支付无明确约定，故***对程泰公司的起诉不涉及诉讼时效问题；另一方面，矿建公司欠付程泰公司工程款286,390.4元，双方就此款的给付不存在超过诉讼时效问题。综上，***对程泰公司及矿建公司的起诉均未超过诉讼时效，对程泰公司及矿建公司提出的本案已过诉讼时效的上诉主张，本院均不予支持。

综上所述，上诉人鞍钢矿山建设有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人辽宁程泰建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4043号民事判决第二项、第三项；

二、变更鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4043号民事判决第一项为：鞍钢矿山建设有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款286,390元及利息（利息自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、辽宁程泰建设有限公司、程忠凯于本判决生效后10日内共同支付***工程款27万元及利息（利息自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11,783元(***已预缴)，由辽宁程泰建设有限公司和程忠凯负担5718元，由鞍钢矿山建设有限公司负担6065元；二审案件受理费11,904.3元(其中鞍钢矿山建设有限公司预缴6554.34元，辽宁程泰建设有限公司预缴5350元)，由辽宁程泰建设有限公司和程忠凯负担5350元，由***负担4717元，由鞍钢矿山建设有限公司负担1837.34元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　周　瑞

审 判 员　　单琬甜

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　张　越

书 记 员　　赵　洋