威海博源园林管理有限公司、威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终1545号

上诉人（原审被告）：威海博源园林管理有限公司，住所地威海临港经济技术开发区黄岚办事处人民路6-2号。

法定代表人：刘原江，经理。

委托诉讼代理人：张明涛，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路19-7号。

经营者：鞠华。

委托诉讼代理人：付文水，男，该经销处法律顾问。

上诉人威海博源园林管理有限公司（以下简称“博源公司”）因与被上诉人威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处（以下简称“华林经销处”）劳务合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博源公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判博源公司给付华林经销处承包费165000元；2.诉讼费由华林经销处承担。事实和理由：1.博源公司与华林经销处之间系承揽合同关系，双方已签订《合同书》，约定博源公司将所承揽的部分绿化工程转包给华林经销处，华林经销处对工程质量负责维护，保修期间如出现质量问题，由华林经销处负责维护并负担费用。通过上述约定可看出，双方之间并非仅是提供劳务，华林经销处还应对其相关施工质量负责。此外，华林经销处营业执照的经营范围有土方挖掘、园林绿化工程施工、道路铺设等项目，但并无劳务资质。故本案应系承揽合同纠纷，应依法予以纠正。2.一审法院仅依据华林经销处提供的并不完整的刘原江与鞠华的谈话录音，认定博源公司应支付华林经销处承包费（劳务费）270000元，属事实认定不清。博源公司在一审时对上述录音有异议，且该录音无法反映整个谈话过程，无法通过该录音确认双方的承包费（劳务费）的具体数额，该证据及谈话中所涉的数额仅能说明双方对承包费（劳务费）的协商过程，不能以此认定双方达成了一致，更不应以华林经销处工作人员在谈话录音中为达成和解而妥协准备上报的数额作为确定承包费（劳务费）的依据。3.博源公司与华林经销处签订的《合同书》中明确约定了双方费用结算的依据。退一步讲，即使没有《合同书》中约定的“费用汇总清单”，华林经销处并未提交博源公司认可的证实实际发生费用数额的证据，华林经销处所主张的用工量不属实。博源公司认可华林经销处在案涉项目中发生的承包费（劳务费）为230000元。4.华林经销处在一审中陈述项目中施工的工人均是其招用的，工资及福利由华林经销处负责，其应向所招用的工人支付工资，而不应以工程发包单位是否支付承包费（劳务费）作为其是否支付工人工资的前提，更不应将其经营风险转嫁给工人。因此，一审法院对于华林经销处工人上访，是否应按《合同书》约定从承包费（劳务费）中扣款的认定，有失公允。华林经销处为达到不法目的，恶意带领工人上访，其行为完全符合《合同书》中约定的需扣除承包费（劳务费）30000元的情形。

华林经销处辩称，1.本案并非承揽合同纠纷，一审认定本案为劳务合同纠纷正确；2.关于3号录音证据的效力问题，刘原江系博源公司职员，其代表公司认可欠付金额为270000元，且一审时博源公司对录音证据的真实性并无异议，故一审对录音证据予以采信正确；3.农民工得不到应发的工资，上访请求解决，并不违法，请求驳回上诉，维持原判。

华林经销处向一审法院起诉请求：博源公司支付华林经销处劳务费及垫付费用共计252229元。诉讼过程中，华林经销处变更诉讼请求数额为259777元。

一审法院认定事实：2020年，华林经销处、博源公司签订《合同书》一份，约定博源公司将其承揽工程的绿化种植、养护及其他部分施工发包给华林经销处，期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止。华林经销处自行或招用人员进行施工，招用人员的合同签订、日常管理、工资支付、安全培训、参加保险等事宜，均由华林经销处自行负责。费用根据华林经销处实际工作量，据实结算。华林经销处在每月的月底前将本月发生的实际费汇总清单交至博源公司，博源公司核对无误后，由博源公司相关负责人在清单签字确认。双方共同确认，以费用汇总清单作为结算的唯一依据。博源公司应在每年的农历五月初五、八月十五和腊月二十三前后将承包费按发包方的付款比例支付给华林经销处。施工过程中若因华林经销处原因出现人员上访、向建设单位或其他政府相关部门投诉等类似情况，每出现一次，罚款10000元，从博源公司应付的承包费用中扣除。

签订上述合同后，华林经销处根据博源公司指示，组织工人在威海临港经济技术开发区东柳村、西柳村等地从事挖坑、种树、填土、除草等绿化工作。提供劳务时，博源公司人员是否在场，华林经销处、博源公司持有异议：华林经销处主张博源公司人员在场监督指导，博源公司主张其工作人员并未一直在场，对华林经销处实际用工情况不清楚。

现博源公司支付华林经销处各项费用35000元，其余费用至今未付。华林经销处就博源公司拖欠费用事宜向信访部门反映情况，后诉至一审法院，请求处理。诉讼过程中，华林经销处、博源公司就总用工量、单价产生争议。

关于用工量方面。华林经销处自行制作了用工量明细，并提供鞠华分别与博源公司原法定代表人陈冬梅、博源公司副总经理袁震徽、博源公司工作人员刘原江以及曹景军与陈冬梅的微信聊天记录，证实华林经销处用工量已经报送给博源公司且得到认可。质证后，博源公司对华林经销处自行制作的用工量不予认可，对微信聊天记录的真实性没有异议，但认为华林经销处在发送部分用工量后，博源公司表示“回去对对”，微信记录仅反映双方沟通事宜，无法得出华林经销处在每个项目中的人工数，更无法得出博源公司对相关用工认可或双方核对无误。华林经销处提交其与博源公司工作人员刘原江通话记录，其中“刘：主要是么，袁总沙场封了，乱七八糟的事，然后你这边着急，然后袁总让我来处理这个事......刘：咱们算了29多，公司只认可27万。”鞠：“怎么只认可27万，这个我不明白。”......刘：“这一段时间沙场封了，袁总好多事挺上火的，你去找他谈没什么结果，公司让我来谈，公司认可我，咱们在这定了，签上字、多少钱、如何付款.......”鞠：“你这边已经承认咱们按照正常流程的话，你应该找给我29万。”刘：“公司这边只给27万”......。质证后，博源公司认为录音内容不完整，而且主要内容是双方围绕支付多少费用进行沟通，双方并未最终对数额达成一致。一审法院认为，双方对上述微信聊天记录、通话录音的真实性没有异议，虽然通话录音只是部分聊天内容，但能够反映华林经销处、博源公司之前工作安排、劳务费协商的过程，故对上述证据的真实性予以采信。

关于用工单价问题，华林经销处主张除刘峰工地（每日人工费95元）、北京粉料作业（每日人工费110元）、白鹿屯工地（每日人工费110元）外，其余工地每日人工费为120元，但博源公司认为每日人工费应为100元。华林经销处提供鞠华与袁震徽通话记录，证实双方约定每日用工单价为120元。该录音中，袁震徽陈述“......不如咱们找个审计公司，连工作量、带人工、机械费、土建的人工工作量都审出来，单价我肯定会认这个单价，120这个单价我肯定会认这个单价，审完后咱家审计报告都有......”质证后，博源公司认为袁震徽是在双方同意对用工情况进行审计的前提下，才认可按单价120元计算华林经销处费用。双方对该录音的真实性没有异议，一审法院对该证据予以采信，可以证实华林经销处、博源公司约定的每日人工费为120元。

一审法院认为，华林经销处、博源公司实际履行合同过程中，从双方微信聊天记录来看，华林经销处是根据博源公司的指示联系相应数量的工人提供劳务作业，具体工作任务亦由博源公司安排，双方之间形成劳务关系。华林经销处提供劳务后，博源公司应当支付劳务费用。

华林经销处根据双方微信聊天记录、通话录音制定的劳务费用明细，证实博源公司欠付劳务费259777元，博源公司对该数额予以否认。华林经销处虽在微信中报送了用工量，但双方并未进行最终确认，且部分微信聊天内容中博源公司人员表示“回去对对”；在华林经销处与刘原江的通话记录中，刘原江亦陈述博源公司对华林经销处报送的290000元费用不予认可；在华林经销处与袁震徽聊天中，袁震徽陈述找审计公司对工作量、机械费等进行审计，也说明博源公司对华林经销处报送的用工量不予认可。故华林经销处仅根据微信聊天记录请求博源公司支付劳务费用等259777元，证据不足，不予支持。在华林经销处与刘原江通话记录中，刘原江陈述博源公司认可劳务费270000元。刘原江系博源公司安排在现场的施工员，对华林经销处用工情况比较熟悉，其陈述的情况更为客观，故一审法院认定华林经销处的总劳务费为270000元。诉讼过程中，博源公司申请对华林经销处用工量进行审计，但双方就具体工作内容、范围存在争议，相关资料亦不齐全，不具备审计基础，一审法院对博源公司该申请不予支持。博源公司已付劳务费35000元，尚欠235000元。

在博源公司未付清劳务费的情况下，华林经销处诉诸于政府部门解决，现无证据证明华林经销处存在恶意信访等不当行为，博源公司请求按合同约定扣除30000元劳务费，一审法院不予支持。博源公司主张其应根据发包方付款比例支付华林经销处相应费用，但发包方付款情况由博源公司掌握，其未提供发包方付款情况的证据。而且华林经销处、博源公司约定的“每年农历五月初五、八月十五和腊月二十三前后”的付款时间已过，博源公司该项抗辩理由，一审法院不予支持。

综上，华林经销处诉讼请求合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，判决：一、威海博源园林管理有限公司于判决生效后十日内给付威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处劳务费及垫付费用共计235000元；二、驳回威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元，华林经销处负担248元，博源公司负担2350元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.双方之间系劳务关系还是承揽关系；2.一审判决认定博源公司支付华林经销处劳务费及垫付费235000元数额是否合理。

关于争议焦点一，根据博源公司与华林经销处之间合同的履行情况以及一审时双方工作人员微信聊天的记录内容可知华林经销处主要根据博源公司指示组织工人从事挖坑、种树、填土、除草等劳务，双方之间主要是对华林经销处提供劳务的日用工单价、工作量等进行沟通，说明双方结算的依据是日用工单价、人工等劳务因素，并非按工程总量确定工程款，故一审认定双方间系劳务关系并无不当。

关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人的陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，在华林经销处与博源公司工作人员刘原江的录音中，刘原江认可劳务费为270000元，一审结合刘原江系现场施工员的身份及其对现场施工的熟悉程度，对其代表博源公司对劳务费数额陈述进行认定并无不当。同时，结合博源公司已付35000元劳务费，一审判决博源公司应给付235000元合理有据，本院依法予以维持。

综上所述，博源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4700元，由上诉人威海博源园林管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张燕妮

审 判 员　杨秀萍

审 判 员　侯善斌

二〇二一年九月一日

法官助理　俞　凯

书 记 员　刘莎莎

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终1545号

上诉人（原审被告）：威海博源园林管理有限公司，住所地威海临港经济技术开发区黄岚办事处人民路6-2号。

法定代表人：刘原江，经理。

委托诉讼代理人：张明涛，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路19-7号。

经营者：鞠华。

委托诉讼代理人：付文水，男，该经销处法律顾问。

上诉人威海博源园林管理有限公司（以下简称“博源公司”）因与被上诉人威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处（以下简称“华林经销处”）劳务合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博源公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判博源公司给付华林经销处承包费165000元；2.诉讼费由华林经销处承担。事实和理由：1.博源公司与华林经销处之间系承揽合同关系，双方已签订《合同书》，约定博源公司将所承揽的部分绿化工程转包给华林经销处，华林经销处对工程质量负责维护，保修期间如出现质量问题，由华林经销处负责维护并负担费用。通过上述约定可看出，双方之间并非仅是提供劳务，华林经销处还应对其相关施工质量负责。此外，华林经销处营业执照的经营范围有土方挖掘、园林绿化工程施工、道路铺设等项目，但并无劳务资质。故本案应系承揽合同纠纷，应依法予以纠正。2.一审法院仅依据华林经销处提供的并不完整的刘原江与鞠华的谈话录音，认定博源公司应支付华林经销处承包费（劳务费）270000元，属事实认定不清。博源公司在一审时对上述录音有异议，且该录音无法反映整个谈话过程，无法通过该录音确认双方的承包费（劳务费）的具体数额，该证据及谈话中所涉的数额仅能说明双方对承包费（劳务费）的协商过程，不能以此认定双方达成了一致，更不应以华林经销处工作人员在谈话录音中为达成和解而妥协准备上报的数额作为确定承包费（劳务费）的依据。3.博源公司与华林经销处签订的《合同书》中明确约定了双方费用结算的依据。退一步讲，即使没有《合同书》中约定的“费用汇总清单”，华林经销处并未提交博源公司认可的证实实际发生费用数额的证据，华林经销处所主张的用工量不属实。博源公司认可华林经销处在案涉项目中发生的承包费（劳务费）为230000元。4.华林经销处在一审中陈述项目中施工的工人均是其招用的，工资及福利由华林经销处负责，其应向所招用的工人支付工资，而不应以工程发包单位是否支付承包费（劳务费）作为其是否支付工人工资的前提，更不应将其经营风险转嫁给工人。因此，一审法院对于华林经销处工人上访，是否应按《合同书》约定从承包费（劳务费）中扣款的认定，有失公允。华林经销处为达到不法目的，恶意带领工人上访，其行为完全符合《合同书》中约定的需扣除承包费（劳务费）30000元的情形。

华林经销处辩称，1.本案并非承揽合同纠纷，一审认定本案为劳务合同纠纷正确；2.关于3号录音证据的效力问题，刘原江系博源公司职员，其代表公司认可欠付金额为270000元，且一审时博源公司对录音证据的真实性并无异议，故一审对录音证据予以采信正确；3.农民工得不到应发的工资，上访请求解决，并不违法，请求驳回上诉，维持原判。

华林经销处向一审法院起诉请求：博源公司支付华林经销处劳务费及垫付费用共计252229元。诉讼过程中，华林经销处变更诉讼请求数额为259777元。

一审法院认定事实：2020年，华林经销处、博源公司签订《合同书》一份，约定博源公司将其承揽工程的绿化种植、养护及其他部分施工发包给华林经销处，期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止。华林经销处自行或招用人员进行施工，招用人员的合同签订、日常管理、工资支付、安全培训、参加保险等事宜，均由华林经销处自行负责。费用根据华林经销处实际工作量，据实结算。华林经销处在每月的月底前将本月发生的实际费汇总清单交至博源公司，博源公司核对无误后，由博源公司相关负责人在清单签字确认。双方共同确认，以费用汇总清单作为结算的唯一依据。博源公司应在每年的农历五月初五、八月十五和腊月二十三前后将承包费按发包方的付款比例支付给华林经销处。施工过程中若因华林经销处原因出现人员上访、向建设单位或其他政府相关部门投诉等类似情况，每出现一次，罚款10000元，从博源公司应付的承包费用中扣除。

签订上述合同后，华林经销处根据博源公司指示，组织工人在威海临港经济技术开发区东柳村、西柳村等地从事挖坑、种树、填土、除草等绿化工作。提供劳务时，博源公司人员是否在场，华林经销处、博源公司持有异议：华林经销处主张博源公司人员在场监督指导，博源公司主张其工作人员并未一直在场，对华林经销处实际用工情况不清楚。

现博源公司支付华林经销处各项费用35000元，其余费用至今未付。华林经销处就博源公司拖欠费用事宜向信访部门反映情况，后诉至一审法院，请求处理。诉讼过程中，华林经销处、博源公司就总用工量、单价产生争议。

关于用工量方面。华林经销处自行制作了用工量明细，并提供鞠华分别与博源公司原法定代表人陈冬梅、博源公司副总经理袁震徽、博源公司工作人员刘原江以及曹景军与陈冬梅的微信聊天记录，证实华林经销处用工量已经报送给博源公司且得到认可。质证后，博源公司对华林经销处自行制作的用工量不予认可，对微信聊天记录的真实性没有异议，但认为华林经销处在发送部分用工量后，博源公司表示“回去对对”，微信记录仅反映双方沟通事宜，无法得出华林经销处在每个项目中的人工数，更无法得出博源公司对相关用工认可或双方核对无误。华林经销处提交其与博源公司工作人员刘原江通话记录，其中“刘：主要是么，袁总沙场封了，乱七八糟的事，然后你这边着急，然后袁总让我来处理这个事......刘：咱们算了29多，公司只认可27万。”鞠：“怎么只认可27万，这个我不明白。”......刘：“这一段时间沙场封了，袁总好多事挺上火的，你去找他谈没什么结果，公司让我来谈，公司认可我，咱们在这定了，签上字、多少钱、如何付款.......”鞠：“你这边已经承认咱们按照正常流程的话，你应该找给我29万。”刘：“公司这边只给27万”......。质证后，博源公司认为录音内容不完整，而且主要内容是双方围绕支付多少费用进行沟通，双方并未最终对数额达成一致。一审法院认为，双方对上述微信聊天记录、通话录音的真实性没有异议，虽然通话录音只是部分聊天内容，但能够反映华林经销处、博源公司之前工作安排、劳务费协商的过程，故对上述证据的真实性予以采信。

关于用工单价问题，华林经销处主张除刘峰工地（每日人工费95元）、北京粉料作业（每日人工费110元）、白鹿屯工地（每日人工费110元）外，其余工地每日人工费为120元，但博源公司认为每日人工费应为100元。华林经销处提供鞠华与袁震徽通话记录，证实双方约定每日用工单价为120元。该录音中，袁震徽陈述“......不如咱们找个审计公司，连工作量、带人工、机械费、土建的人工工作量都审出来，单价我肯定会认这个单价，120这个单价我肯定会认这个单价，审完后咱家审计报告都有......”质证后，博源公司认为袁震徽是在双方同意对用工情况进行审计的前提下，才认可按单价120元计算华林经销处费用。双方对该录音的真实性没有异议，一审法院对该证据予以采信，可以证实华林经销处、博源公司约定的每日人工费为120元。

一审法院认为，华林经销处、博源公司实际履行合同过程中，从双方微信聊天记录来看，华林经销处是根据博源公司的指示联系相应数量的工人提供劳务作业，具体工作任务亦由博源公司安排，双方之间形成劳务关系。华林经销处提供劳务后，博源公司应当支付劳务费用。

华林经销处根据双方微信聊天记录、通话录音制定的劳务费用明细，证实博源公司欠付劳务费259777元，博源公司对该数额予以否认。华林经销处虽在微信中报送了用工量，但双方并未进行最终确认，且部分微信聊天内容中博源公司人员表示“回去对对”；在华林经销处与刘原江的通话记录中，刘原江亦陈述博源公司对华林经销处报送的290000元费用不予认可；在华林经销处与袁震徽聊天中，袁震徽陈述找审计公司对工作量、机械费等进行审计，也说明博源公司对华林经销处报送的用工量不予认可。故华林经销处仅根据微信聊天记录请求博源公司支付劳务费用等259777元，证据不足，不予支持。在华林经销处与刘原江通话记录中，刘原江陈述博源公司认可劳务费270000元。刘原江系博源公司安排在现场的施工员，对华林经销处用工情况比较熟悉，其陈述的情况更为客观，故一审法院认定华林经销处的总劳务费为270000元。诉讼过程中，博源公司申请对华林经销处用工量进行审计，但双方就具体工作内容、范围存在争议，相关资料亦不齐全，不具备审计基础，一审法院对博源公司该申请不予支持。博源公司已付劳务费35000元，尚欠235000元。

在博源公司未付清劳务费的情况下，华林经销处诉诸于政府部门解决，现无证据证明华林经销处存在恶意信访等不当行为，博源公司请求按合同约定扣除30000元劳务费，一审法院不予支持。博源公司主张其应根据发包方付款比例支付华林经销处相应费用，但发包方付款情况由博源公司掌握，其未提供发包方付款情况的证据。而且华林经销处、博源公司约定的“每年农历五月初五、八月十五和腊月二十三前后”的付款时间已过，博源公司该项抗辩理由，一审法院不予支持。

综上，华林经销处诉讼请求合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，判决：一、威海博源园林管理有限公司于判决生效后十日内给付威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处劳务费及垫付费用共计235000元；二、驳回威海临港经济技术开发区华林装饰材料经销处的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元，华林经销处负担248元，博源公司负担2350元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.双方之间系劳务关系还是承揽关系；2.一审判决认定博源公司支付华林经销处劳务费及垫付费235000元数额是否合理。

关于争议焦点一，根据博源公司与华林经销处之间合同的履行情况以及一审时双方工作人员微信聊天的记录内容可知华林经销处主要根据博源公司指示组织工人从事挖坑、种树、填土、除草等劳务，双方之间主要是对华林经销处提供劳务的日用工单价、工作量等进行沟通，说明双方结算的依据是日用工单价、人工等劳务因素，并非按工程总量确定工程款，故一审认定双方间系劳务关系并无不当。

关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人的陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，在华林经销处与博源公司工作人员刘原江的录音中，刘原江认可劳务费为270000元，一审结合刘原江系现场施工员的身份及其对现场施工的熟悉程度，对其代表博源公司对劳务费数额陈述进行认定并无不当。同时，结合博源公司已付35000元劳务费，一审判决博源公司应给付235000元合理有据，本院依法予以维持。

综上所述，博源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4700元，由上诉人威海博源园林管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张燕妮

审 判 员　杨秀萍

审 判 员　侯善斌

二〇二一年九月一日

法官助理　俞　凯

书 记 员　刘莎莎