某某、某某企业借贷纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终592号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月7日生，汉族，住江苏省高邮市。

上诉人（原审被告）：***，女，1990年3月8日生，汉族，住许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：田兴隆，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：陈俊锋，男，1985年12月6日生，汉族，住许昌县。

委托诉讼代理人：刘真强，许昌市建安区君诚法律服务所法律工作者。

原审被告：河南神旭照明器材有限公司。住所地许昌市新兴路塔湾村*组。

法定代表人：***，该公司负责人。

上诉人***、***因与被上诉人陈俊锋，原审被告河南神旭照明器材有限公司借款合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人田兴隆，被上诉人陈俊锋及其委托诉讼代理人刘真强到庭参加诉讼，原审被告河南神旭照明器材有限公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1、撤销原判发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼被上诉人陈俊锋承担。事实与理由：一、一审程序违法费用被，未依法通知上诉人参加诉讼。1、一审法院没有向上诉人送达起诉书、开庭传票、举证通知书等诉讼文书，上诉人不知道被上诉人提起诉讼，导致上诉人无法参与开庭审理，保障自己的合法权益。2、被上诉人知道上诉人地址、联系方式，上诉人电话一直正常使用至今，一审法院完全可以通过上诉人电话、上诉人地址等正常渠道通知上诉人应诉，但一审法院却没有与上诉人联系，剥夺了上诉人正当的参与诉讼的权利，既违反了法定程序，也侵犯了上诉人的合法权益。3、上诉人***于2018年11月下旬突然接到法院电话说陈俊锋借贷案件马上判决联系不上***，上诉人马上询问情况，法庭工作人员说案件己经开过庭了，上诉人当时就质问法庭人员开庭为什么不通知上诉人，才知道被上诉人提起诉讼一事，上诉人***立即向法院邮寄了有关证据，主张权利，但一审法院却没有重视，仍然作出不公正判决。二、许昌市建安区法院对本案没有管辖权。1、本案合同履行地、被上诉人居住地均在许昌市，依法应该由许昌市魏都区法院管辖审理。2、本案被上诉人也生活、居住在许昌市，许昌市建安区法院对本案没有管辖权。由于没有通知上诉人出庭应诉，上诉人无法行使相应的诉讼权利。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决***归还被上诉人借款30万元及利息有失公正，况且该借款上诉人核算己经归还过了。(1)、上诉人***是河南神旭照明器材有限公司员工，在单位负责财务工作，不是实际借款人，只是经手人，没任何获利行为，上诉人***与被上诉人不存在借款法律关系。(2)、被上诉人一开始就知道该款项的使用人是河南神旭照明器材有限公司，被上诉人从来没有向上诉人***主张权利。上诉人的行为只是执行职务行为，不应承担本案还款责任。2、被上诉人借款已经归还，借贷关系己经消灭。2015年7月14日上诉人向被上诉人借款30万元，到2018年6月29日经过核算共向被上诉人支付金额1163000元，其中2015年支付140000元，2016年支付693000元，2017年支付184000元，2018年支付35000元，2017年3月经过徐桂桃手支付50000元，2017年11月被上诉人在世豪园林付走上诉人***灯款61000元，被上诉人的2015年7月14日30万元借款和2015年4月24日借款已经全部归还，并且多支付了563000元，被上诉人应该退还给上诉人***。3、上诉人***接到法院电话后，提出异议的同时向法院递交了借款发生后向被上诉人支付金额1163000元的证据，包括被上诉人收条、银行转账记录、证人证言等，但一审法院对此无一采纳，偏听偏信，作出不公正判决。上诉人***提交的证据中仅仅2016年3月15日一天就支付被上诉人20万元款项，法院均不予以采纳。4、上诉人与被上诉人借款没有约定利息，一审判决借款利息为月利率2%，既与事实不符，也不符合法律规定。庭审中又补充以下意见：2015.4.24和2015.7.14，上诉人***两次向被上诉人借款，借条显示60万元，其中2015.7.14借条由***签字，但结合本案事实***只是经手人，并未实际借用该借款，到2016.10.8，***与被上诉人对借款核算后***出具还款协议，双方均认可偿欠被上诉人借款本金是35万元，并就借款剩余款项及还款办法作出约定，一审中被上诉人已经提交证据，在还款协议作出后，上诉人共归还被上诉人款项合计52万元，已经超过35万元借款数额，不再欠其借款，被上诉人依据2015.7.14的借条提起诉讼违背诚信原则，二审不应该支持。

被上诉人陈俊锋辩称：一审用邮寄送达方式后，又采用公告方式传唤上诉人，上诉人均未到庭，一审送达程序合法。关于管辖权问题，上诉人与被上诉人在借款合同中约定，由被上诉人住所地法院管辖，许昌市建安区法院对本案有管辖权。关于事实认定问题，被上诉人认可在2017.11.25之后的对账凭证，在这个日期之后，上诉人***只支付了利息，本金没有偿还，因此一审判决认定事实清楚。至于上诉人***陈述的其他向被上诉人的借款，已经判决并执行完毕，与本案无关。

被上诉人陈俊锋向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款30万元及利息、违约金（利息及违约金自2016年10月8日起按照月利率2％计算至被告付清之日止）；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：有关情况，本院确认以下案件事实：

2015年7月14日，原告与三个被告签订了借款合同。该合同写明“借款合同，××（甲方）：陈俊锋，借款人（乙方）：***，担保人（丙方）：河南神旭照明器材有限公司（印章）。……第二条：甲方向乙方提供借款人民币（大写）叁拾万元整，借款期限自2015年7月14日至2015年10月13日。……第四条：甲方支付借款的方式为：以现金支付或直接汇到乙方指定账户。乙方指定的账户为：开户人：***；开户行：建行许昌市文峰路支行；账号：62×××50。第五条：丙方受乙方委托为本合同项下的借款提供连带责任保证，如乙方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后的三个工作日内，将借款垫付给甲方，保证期限至乙方本金利息还完为止。保证范围，本金、利息和实现债权的费用。……第九条：违约责任1、乙方未按照合同约定期限支付借款的，应自逾期之日起每日按借款金额的万分之五向甲方支付违约金。……第十一条：本合同甲、乙、丙方签字后生效。甲方（××）：陈俊锋，乙方（借款人）：***、***，丙方（担保人）：河南神旭照明器材有限公司（印章）、***（印章），时间：2015年7月14日”，原告于2015年7月14日当天通过银行转账的方式向***建行的账户（62×××50）转入30万元。被告***和被告***于2015年7月14日向原告出具了30万元的收据和借条各一份。另原被告双方口头约定利息月利率3％。借款到期后，原告向被告催要借款，被告未偿还借款。

一审法院认为，合法有效的合同应当履行。原告与被告***、***签订的借款合同合法有效，原告已根据合同约定向合同指定的***账户转款了30万元，履行了原告的出借义务，而被告未能在借款期限内履行还款的义务，已构成违约，应承担相关的违约责任，故本院对原告要求被告***、被告***偿还借款本金30万元的诉讼请求予以支持。关于利息及违约金问题，本院认为，根据，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。故对原告主张按照月利率2％计算逾期利息的诉讼请求本院予以支持；原告主张自2016年10月8日起计算，由于被告不能证明2016年10月8日之后向原告的转款系偿还本案的借款，故本院予以支持。关于被告河南神旭照明器材有限公司的责任问题，本院认为，原告和被告河南神旭照明器材有限公司在借款合同对担保人的担保责任约定为连带担保责任。借款合同中约定，如借款方不能按期归还借款，被告河南神旭照明器材有限公司应在借款期限届满后的三个工作日内，将借款垫付给××，保证期限至借款人本金利息还完为止。根据法律规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”本案原被告双方借款合同约定借款期限自2015年7月14日至2015年10月13日。故被告河南神旭照明器材有限公司的保证期限应至2017年10月13日。根据法律规定，连带责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。在2016年10月8日被告***给原告出具的还款协议中被告河南神旭照明器材有限公司又盖章。可以看出原告在法律规定的时间内向被告河南神旭照明器材有限公司主张权利。故原告要求被告河南神旭照明器材有限公司承担保证责任于法有据，本院予以支持。另外，该协议书被告***及原告均未签名，不能视为原告放弃对***的权利，只能视为被告***与河南神旭照明器材有限公司对原告的还款承诺，被告***仍应承担还款责任。被告的辩解理由，证据不足，本院不予支持。判决如下：一、被告***、被告***于本判决生效后十日内偿还原告陈俊锋借款300000元并支付利息二、被告河南神旭照明器材有限公司对上述债务承担连带责任。案件受理费5800元，由被告***、被告***、被告河南神旭照明器材有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。二上诉人向本院提供银行交易明细36页、中原银行交易明细1页、被上诉人收条一份、徐桂桃证明一份及***短信记录一份。上述证据主要证明上诉人因经营需要资金周转分两次于2015.4.24及2015.7.14向被上诉人借款，两个借条分别显示为30万元，到2018年6月底上诉人共向被上诉人偿还1181000元，其借款已经偿还完毕。上诉人***不是借款人只是经手人，不应该承担还款责任。***还款协议书复印件一份。主要证明被上诉人一审提交的证据证明被上诉人与上诉人双方结算截止到2016.10.8，***欠被上诉人35万元，如何偿还形成了还款协议，从2016.10.8到2018.6.29，上诉人共偿还52万元，还款协议所涉及的款项已经全部偿还完毕。被上诉人陈俊锋对上诉人提交的证据有异议，认为上诉人提交的证据在一审已提供，结合被上诉人将要提供的2017年11月25日的短信，证明上诉人***并没有向被上诉人陈俊锋还款；上诉人***陈述的其它向被上诉人的借款***并未参与，但已判决并已执行完毕，与本案无关。被上诉人向本院提供上诉人***于2017年11月25日向被上诉人所发的短信。主要证明2017年11月25日，上诉人***和被上诉人陈俊锋双方在还款协议上所约定的分期还款并未履行。上诉人对被上诉人提供的证据有异议，认为对该证据的真实性无法核实，同时与被上诉人提交的还款协议相矛盾。

经审查，本院认为，上诉人提供的证据在一审已经提交，并非新证据，且被上诉人也不认可，因双方还存在其他经济纠纷，故，本院对上诉人提供的证据不予采信。对于被上诉人提供的短信，虽然上诉人有异议，但该短信清楚显示是***向陈俊锋所发，上诉人并没有提供证据否定该短信的真实性，且该短信内容与本案有关联，故，本院对被上诉人提供的证据予以采信。

经审理，本院二审查明，上诉人***于2017年11月25日向被上诉人陈俊锋发出短信，上诉人***在短信中承认，尚欠被上诉人陈俊锋借款42万元，并承诺在2017年春节前偿还17万元，余款于2018年6月底前还完。

本院二审查明的其他事实和证据与一审一致。

本院认为，本案各方当事的争议焦点是：1、二上诉人是否应当向被上诉人承担还款责任；2、一审判决对本案借款利息的认定是否正确。对于各方当事人争议的第一个焦点，本院认为，二上诉人向被上诉人陈俊锋借款30万元，有二上诉人向被上诉人陈俊锋出具的《借款合同》、借条、收据为证，足以认定。虽然二上诉人诉称，对本案借款已向被上诉人偿还完毕，双方已不存在借贷关系，但被上诉人陈俊锋并不认可，根据被上诉人陈俊锋在二审提供的短信，证明二上诉人对本案借款并没有清偿，且上诉人***与被上诉人陈俊锋还存在其他借贷关系，故，二上诉人关于其对被上诉人借款已偿还完毕，双方不存在借贷关系的上诉理由不能成立，一审判决二上诉人向被上诉人承担还款责任并无不当。对于各方当事人争议的第二个焦点，本院认为，被上诉人称对本案借款口头约定的利息为月息3分，一审根据双方在《借款合同中》约定违约金及本案借款用于做生意盈利的事实，认定本案借款利息为月息2分符合法律规定和本案实际，并无不妥。对于一审送达程序是否违法的问题，经审查，一审送达传票先是采用特快专递邮寄，后又采用公告送达，其送达方式并无不妥。关于管辖权，二上诉人与被上诉人在《借款合同》中明确约定，发生纠纷向甲方（陈俊锋）所在地法院起诉，因陈俊锋的住所地在许昌市××区，故，本案由建安区人民法管辖并无不当。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800.0元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　　　　　　涛

审判员　孙　　 根　　 义

审判员　李　　　　　　兵

二〇一九年三月十八日

书记员　侯伟丽书记员李萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口