某某与浙江雷博人力资源开发有限公司、浙江电力建设监理有限公司劳动争议一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0103民初字00590号

原告：***。

被告：浙江雷博人力资源开发有限公司。

法定代表人：陈斌。

委托代理人：汤劲松。

被告：浙江电力建设监理有限公司。

法定代表人：刘卫东。

委托代理人：钱联。

原告***为与被告浙江雷博人力资源开发有限公司（以下简称省雷博公司）、浙江电力建设监理有限公司（以下简称电力公司）劳动争议一案，因***不服浙江省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省仲裁委）浙劳人仲案字（2015）第75号仲裁裁决书，于2016年1月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告***，被告雷博公司的委托代理人汤劲松，被告电力公司的委托代理人钱联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告于2012年7月入职被告电力公司工作，双方之间有着明确的劳动合同关系，合同到期后，用工单位要求原告续签。2014年7月，原告按照用工单位的要求在劳动合同的空白项填写了个人信息，但用工单位直到2015年6月26日才把劳动合同的副本交给原告，原告才知续签的劳动合同期限一年，工作地点模糊、缺少劳动合同必备条款（无用工单位名称）等数条对原告不公平之条款。2015年4月30日，用工单位未与原告协商，蓄意变更原告的工作地点，且又不提供具体调岗地点，原告提出到公司联系，但人事部负责人给予拒绝；至2015年5月12日原告再次联系用工单位负责人要求明示，但对方不予理睬，并停止支付原告工资，也没有将原告退回用人单位，也不出具解除／终止劳动合同的证明，致使原告无法上班。由于原告就经济补偿事宜多次与用工单位协商，要求用工单位发放拖欠的薪酬，用工单位负责人均不予理睬。原告万般无奈，于2015年11月18日向浙江省劳动人事争议仲裁委员提起仲裁请求。省仲裁委作出浙劳仲字（2015）第75号仲裁裁决书，但仅以被告提供的而从未告知过原告的文件，做出对原告的部分请求不予支持，裁决有失公正，理由如下：1，关于拖欠的工资：仲裁委只依据被告在合同中订立的“用工单位指定地点”等欺诈条款和从未告知过原告的退工函，推证原告从2015年5月1日起开始旷工，并认定原告因违反公司制度，被用工单位于2015年7月8日退回用人单位；而用工单位无法提供相关法律依据和有效的合同条款，证明原告同意用工单位变更原告工作地点可以无须协商；用人单位也无法证明已通过有效方式告知原告具体调岗事宜，仲裁委此条的裁决理由不足。2，关于加班费：用工单位以特殊工时制的合法形式掩盖在主营岗位上长期非法使用劳务派遣人员加班目的。原告的日均工作时间客观上明显超出8小时，且此状态是长期性的，从2013年5月至2015年4月，两年内由原告填写签名、用工单位负责人签名确认并交由用工单位保管的《质量监理巡视情况周报表》、《监理工作日记》可以证明，但仲裁庭审时被告并没有提供，仲裁委仅以被告提供的而从未告知原告的特殊工时制审批文件及未经原告签名确认的考勤资料，推证原告的加班时间；此条裁决依据，理由不足。

综上所述，根据“最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。第（二）项因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”和《证据规则》及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》“第四条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任……”之举证倒置原则，被告应承担举证不能之不利后果。被告严重违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规，有意订立欺诈条款的劳动合同，超出岗位范围使用劳务派遣人员，蓄意单方面变更劳动合同，变相终止劳动关系，恶意拖欠原告工资，故意不及时出具解除／终止劳动合同的证明，其行为严重损害原告的合法权益。省仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清，适用法律错误。故原告不服省仲裁委的裁决，特提起诉讼，请求：1.依法判决由两被告连带向原告一次性支付从2015年5月至判决生效之日止拖欠的工资，并承担原告应得工资收入25%的赔偿39950元；2.依法判令由被告电力公司支付原告从2013年5月至2015年4月两年内超时加班费、国家法定假日加班费26996元；3.请求依法判决由两被告连带向原告一次性支付解除劳动合同的经济补偿15040元；4.请求依法判令由两被告连带承担本案的诉讼费用。

原告***为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：

1.劳动合同1份，证明被告电力公司与原告订立的合同含欺诈条款（第一、二条）的事实。

2.手机短信截屏1份（打印件），证明2015年4月30日、5月12日，公司负责人拒绝原告前往联系，不予告知原告相关劳动合同变更事项的事实。

3.灵州-绍兴±800KV特高压直流输电线路工程监理项目部／工程监理站员工驻地统计表﹤7月份﹥1份（复印件），证明用工单位在仲裁庭审答辩时称该工程已于2015年5月30日完工的欺诈事实。

4.工资实发流水账单1组，证明被告电力公司拖欠原告2015年5月之后的工资，也没有2013年5月至2015年4月支付加班费的事实。

5.加班时间统计1份（原告自行制作），证明原告从2013年5月1日至2015年4月30日为用工单位加班的事实。

6.解除劳动合同的通知1份、国内快递标准（收讫单）1份，证明2015年12月21日原告收到用人单位解除劳动合同通知的事实。

7.仲裁裁决书1份，证明本案经过仲裁前置程序。

8.社保缴纳记录1份，证明被告没有给原告补交2015年7月至同年10月份的社保。

被告雷博公司辩称：2012年7月26日，雷博公司与***签订劳动合同，将其派遣到用工单位被告电力公司监理员岗位工作。2014年7月26日，雷博公司与***签订劳动合同，安排其在电力公司承接的电力建设监理外包项目从事监理员工作，合同到期时间为2015年7月25日。2015年4月30日，***在未办理任何请假手续的情况下，擅自离开外包项目工作地点，并且带走了项目单位配发给员工用于工作的手持终端（价值人民币1800元）。后电力公司及项目部多次电话联系其本人手机及家庭电话，但手机及电话均处于不接听状态。至2015年7月8日，***已连续旷工66天，严重违反了项目单位的《员工奖惩条例》及雷博公司的考勤制度，公司于2015年7月8日以严重违反单位规章制度为由解除了***的劳动合同，其社保缴纳至2015年7月份。仲裁裁决后，雷博公司已将***社保补缴至2015年10月份。2015年5月至10月的社保个人承担部分目前系雷博公司垫付状态。***派遣至电力公司的监理员岗位工作，其主要从事省内及国家电网公司相关输变电工程的现场监理工作，这就决定了其岗位必须是跟随工程进度不断调整工作地点的。在劳动合同中第二条工作内容和工作地点中明确约定项目工作区域或工作地点为：用工单位指定地点。就是因为此岗位的特殊性。***自2012年7月上岗工作以来，先后在1000kV浙北福州特高压、220kV湖州电网理顺工程、800kV灵州绍兴特高压原等不同项目工地担任监理员岗位工作。2015年1月进入800kV灵绍线工程担任现场监理员工作，2015年4月因其负责的标段工作结束，工程部调动***与另一员工二人至220kV双龙至汤溪项目工程监理岗位工作，属正常工作调动，其不去新岗位报到属于擅自离岗的旷工行为。综上所述，雷博公司针对***的诉讼请求提出以下答辩意见：一，***自2015年4月30日擅自离岗后一直处于旷工状态，其5月、6月、7月因旷工，实际没有工资，7月8日以后其劳动合同已经解除，因此其要求公司支付2015年5月至2015年10月工资没有依据，请求依法驳回。反而是其2015年5至10月的社保个人承担部分，共计2083.36元目前尚处于公司垫付状态，其应偿还公司。二，其工作岗位自2012年1月1日至2015年1月5日执行的是不定时工作制，不存在计发加班工资的情况。2015年1月6日开始执行以年为综合周期的综合计算工时工作制，2015年1月6日后的加班工资568.97元公司认可，但金额尚不足以偿还其2015年5至10月社保个人承担部分公司的垫款，因此其要求公司支付加班工资的请求没有事实及法律依据，请求贵院依法驳回。三，***连续旷工66天，严重违反单位规章制度证据确凿，雷博公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条之规定，于2015年7月8日以严重违反单位规章制度为由与其解除劳动合同，无须支付经济补偿金。

被告电力公司辩称，同意雷博公司的答辩意见，并在此基础上再补充：原告于2012年开始被派遣在电力公司工作，公司对其进行用工。2015年4月30日，原告在800KV灵绍工程监理的工作结束，电力公司将其和另外一位同事调往220kV双龙至汤溪项目工程工作，但是另一个同事到岗后，原告没有前往报到，也没有向公司请假，在原来的工程项目工地上也没有人，原告没有办理请假手续。后电力公司多次和原告联系，都找不到原告，也不接电话，手机处于关机或不接听状态。当时电力公司就向用人单位雷博公司报告了原告失踪情况，要求雷博公司处理，并将其退回雷博公司。2015年7月初，原告出现了，到公司来没有提什么要求，就说要找雷博公司。问其为何突然消失了，说自己和电力公司之间没有劳动关系，要找雷博公司处理。2015年11月18日，原告向省仲裁委申请仲裁，省仲裁委于2016年1月8日做出仲裁裁决（浙劳人仲案字（2015）第75号）。综上所述，被告认为，原告的诉讼请求没有依据，请求驳回其诉讼请求。

被告雷博公司、电力公司为支持其辩称意见，一并向本院提交如下证据：

1.解除劳动合同的通知1份，证明2015年7月8日雷博公司以严重违反公司规章为由，与***解除劳动合同的事实。

2.工资单1份（与原告的证据4一致），证明2012年7月至2015年7月***的工资发放情况及节假日加班工资已发放的事实。

3.考勤制度1份，证明公司关于年度累计旷工满3天即视为严重违纪的规章制度依据。

4.电力公司员工奖惩条例1份（复印件），证明用工单位关于累计旷工30天以上视为严重违反规章制度解除劳动合同的制度依据。

5.2012年1月至2016年1月监理岗位特殊工时制的批复1份（复印件），证明用工单位浙江电力建设监理有限公司监理岗位执行特殊工时制的事实。

上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院作如下认证：

针对原告***提交的证据1至8，经两被告质证，两被告对证据1、2、3、4、6真实性无异议，对证明对象有异议，认为证据1劳动合同所有的条款都是清楚明示的，劳动合同期限一年，也是征得原告同意的，原告同意工作岗位的灵活变动；证据2，原告确实和工程部联系，工程部主任明确告知原告去金华工地工作，且另一位同事接到通知已经到岗了，而原告说去金华哪里不知道，不符合常理。证据3，原告负责监理的工作结束，但是工程现在也没有结束。证据4，2015年5月之前的工资均正常支付，此后原告旷工，未支付工资。证据6，解除劳动合同通知雷博公司于2015年7月8日向原告送达，而原告拒收，省仲裁要求需向原告再送达解除劳动合同通知书。证据8，雷博公司已经按照裁决事项为原告补办了社保。本院认为，上述证据，因两被告对真实性均无异议，本院予以确认。证据5，被告对真实性、合法性、关联性有异议，认为原告自行制作。本院认为，该证据被告有异议，异议成立，本院不予确认。证据7，两被告无异议，本院予以确认。

针对被告雷博公司、电力公司提交的证据1至5，经原告***质证，原告对证据1，认为是在2015年12月21日才收到。证据2，不认可。证据3、4、5有异议，原告没有见过。本院认为，证据1原告对真实性不持异议，只是收到时间有异议，故本院对该证据予以确认。证据2，与原告的证据4一致，该证据予以确认。证据3、4、5，因原告不能提供反驳证据，该证据与本案有关，本院予以确认。

本院根据上述有效证据及双方当事人的陈述，确认案件事实如下：

2012年7月26日，原告***与被告雷博公司签订劳动合同，合同期限自2012年7月26日至2014年7月25日，约定月工资为1400元。劳动合同到期后，原告与雷博公司又续签订劳动合同，劳动合同期限为一年，时间自2014年7月26日至2015年7月25日止，约定月工资为1650元，雷博公司将原告派遣至用工单位电力公司工作，工作内容安排原告在电力建设监理项目，从事监理员工作，工作地点：用工单位指定地点。原告的工资由雷博公司进行发放。合同订立后，雷博公司将原告派遣至电力公司从事监理员工作。在2015年4月30日之前，原告的工作地点在800KV灵绍工程。2015年4月30日，电力公司工程部负责人通知原告与另一同事张某于2015年5月1日到220KV双龙至汤溪项目从事监理员岗位工作。原告于2015年5月1日后未有到该项目处报到上班，而是回到家里，期间也没有向电力公司办理请假手续。2015年7月8日，电力公司将原告退回至用人单位雷博公司。同日，雷博公司以原告严重违反单位规章制度为由作出书面解除劳动合同通知书，原告拒收。雷博公司发放原告的工资至2015年4月份，社会保险为其缴纳至2015年7月份。

另查明，经浙江省人力资源和社会保障厅批准，电力公司的工程监理岗位在2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月6日至2015年1月5日期间，实行不定时工作制；2015年1月6日至2016年1月5日监理岗位实行综合计算工时工作制，计算周期为一年。

再查明，经确认实行综合计算工时工作制期间，原告的实际工作时间：2015年1月份31天，2015年2月份17天，2015年3月份18天，2015年4月份30天。

2015年11月25日，原告向省仲裁委申请仲裁，请求仲裁事项：1、裁决两被告连带为原告补缴2012年7月至2015年10月的社会保险，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社保关系转移手续；2、裁决两被告连带向原告支付解除劳动合同经济补偿金11280元；3、裁决两被告连带向原告支付2015年5月至10月工资，承担应得工资收入25%的赔偿，合计28200元；4、裁决电力公司向原告支付超时加班费44925元、国家法定节假日加班费16595元、误餐费9300元；5、裁决电力公司向原告支付在主营岗位上违反使用劳务派遣人员的经济补偿2100元。2016年1月8日，省仲裁委对该案作出了浙劳人仲案字（2015）第75号仲裁裁决书，裁决：一、雷博公司于本裁决生效之日起三十日内依法为原告***办理2015年8月至2015年10月的各项社会保险的缴纳手续（个人负担部分由***自行承担）；二、雷博公司于本裁决生效之日起十五日内向原告***支付加班工资568.97元，电力公司承担连带责任；三、裁决驳回了原告***的其它仲裁请求。本裁决为终局裁决，***不服本裁决，可于收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。故***不服该裁决，依法提起诉讼，请求判如其所请。

本院认为，本案系是一起劳务派遣合同纠纷，原告***与用人单位雷博公司签订劳动合同，雷博公司将***派遣至电力公司工作劳务派遣合同，涉及三方法律关系。本案中，雷博公司作为用人单位提出解除与***的劳动合同是否合法问题。本院认为，根据劳动合同的约定，原告从事监理员岗位工作，工作地点由用工单位指定。故电力公司作为用工单位有权对被派遣的劳动者实行考勤管理，指派和变动工作地点，2015年4月30日电力公司安排原告到200KV双龙至汤溪项目工作不存在违法情形，原告***没有到指派的工作地点报到上班，也没有向用工单位电力公司办理请假手续，擅自回家时间长达二月之余，属于严重违反劳动纪律行为，电力公司将其退回至用人单位雷博公司。雷博公司以原告严重违反用人单位的规章制度为由提出解除劳动合同，解除劳动合同的理由正当，不需向原告支付经济补偿金。原告请求判决两被告连带向其支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，对其该项请求，本院不予支持。鉴于原告于2015年5月1日起未有到岗工作，也没有办理相关请假手续，擅自回家没有为用工单位提供劳动，不存在无故拖欠工资的违法行为，故其请求两被告连带支付2015年5月至判决生效之日的工资缺乏事实依据，不予支持。

原告自2012年7月26日起被雷博公司派遣至用工单位电力公司工作，至2015年1月6日期间，电力公司经劳动行政部门审批实行的是不定时工作制，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，因此原告请求2013年5月至2015年1月5日期间的加班工资无依据，本院不予支持。2015年1月6日开始，电力公司经行政部门审批是综合计算工时工作制，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。经核实，原告在2015年1月6日开始至2015年4月30日的实际工作天数总数为91天，其中2015年2月份法定工作天数应17天与实际工作天数17天持平，扣除法定的工作时间后，原告的延长工作时间为11.75天（其中法定节假日清明节1天），以劳动合同约定的月工资1650元为基数计算，确定加班工资1450.86元（1650元÷21.75元×10.75天×150%＋1650元÷21.75元×1天×300%），超出部分，缺乏事实依据，不予支持。上述加班工资，由被告雷博公司、电力公司承担连带支付责任。经法庭调查，原告及两被告均对浙劳人仲案字（2015）第75号仲裁裁决书的第一项裁决内容无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江雷博人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2015年1月6日至2015年4月30日期间的加班工资1450.86元；

二、被告浙江电力建设监理有限公司对上述第一款项承担连带责任；

三、被告浙江雷博人力资源开发有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告***补缴2015年8月至2015年10月的社会保险（补缴基数以社会保险机构核准），其中个人负担部分应由原告***本人承担，并在上述第一款项中予以扣除；

四、驳回原告***的其它诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币10元，减半收取5元，由被告浙江雷博人力资源开发有限公司负担，浙江电力建设监理有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。

审判员　　朱伟英

二〇一六年四月十三日

书记员　　斯　逸