某某、平顶山学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫04民终3630号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月15日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平顶山学院，住所地：河南省平顶山市新城区未来路南段，统一社会信用代码：124100004168469074。

法定代表人：苏晓红，校长。

委托诉讼代理人ＸＸ，男，系平顶山学院职工。

委托诉讼代理人：余勇，男，系平顶山学院职工。

原审第三人：河南省第七建筑工程公司，住所地：河南省安阳市人民大道西段89号，组织机构代码：17219007-4。

主要负责人：刘恒磊，清算组组长。

原审第三人：河南省建设集团有限公司(原河南省建设总公司），住所地：河南省郑州市文化路81号，统一社会信用代码：91410000683172468N。

法定代表人：张允春，董事长。

上诉人***、平顶山学院因与原审第三人河南省第七建筑工程公司、河南省建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李振伟，上诉人平顶山学院的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，原审第三人河南省第七建筑工程公司、河南省建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，判令平顶山学院支付工程鉴定费160000元，上诉费及其他费用由平顶山学院承担。事实与理由：原审判决第五页第二段查明“经平顶山市浦信工程造价咨询有限公司鉴定，平顶山学院住宅楼项目丁3、丁4工程造价（不含社保）为770.8702万元，丁7、丁8号楼工程造价（不含社保）为1135.182124万元”，这说明本案所涉工程经***与平顶山学院共同选定，且由一审法院委托对本案所涉工程进行了鉴定，必然产生鉴定费，***明确主张鉴定费用160000元，法院亦予以核实，但原审判决在审理查明及判决结果中未显示，属于漏判。

平顶山学院上诉请求：撤销原审关于利息部分的判决，上诉费由***承担。事实与理由：2013年11月22日，平顶山学院在平顶山日报发布公告，催促施工单位河南省第七建筑工程公司、河南省建设集团有限公司办理竣工结算。因此所发生的法律后果不应由平顶山学院承担。二审庭审时补充上诉意见：一审判决认定***作为实际施工人施工的工程量及工程价款存在严重错误，目前平顶山学院委托的机构初步审查发现***施工的工程量及工程价款可能存在至少100多万元的不实之处。

***辩称，本案所涉工程于2009年12月1日交付平顶山学院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第一款第一项建设工程已实际交付的，利息从交付之日计付，因此原审法院依法判定平顶山学院支付逾期付款利息有事实和法律依据。关于工程款逾期支付利息的时间点，***提交的预算和决算报告以及证人出庭可以证实，***在2010年1月29日就将相应的竣工资料交付给平顶山学院，而在此前的2009年12月1日，本案所涉工程已交付平顶山学院。原审法院据此认定2009年12月1日为实际交付之日，并作为逾期利息的起算时间并无不当。关于平顶山学院的补充上诉意见：该补充上诉意见提交日期已超出法定的上诉期，二审法院不应审理。一审中平顶山学院没有对鉴定结论申请重新鉴定，该鉴定意见书作为关键证据被一审法院采纳并无不当，故请求驳回平顶山学院的上诉。

平顶山学院辩称，***请求平顶山学院承担160000元的鉴定费用与法律规定不符，按照我国关于《司法鉴定机构收费标准的规定》，司法鉴定收费的上限原则上不超过千分之八。本案中一审鉴定的工程总造价为1100余万元，按照上述规定鉴定费用总额不应超过10万元，请求二审依法裁判。

原审第三人河南省第七建筑工程公司、河南省建设集团有限公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令平顶山学院支付***工程款项984万元及逾期付款滞纳金（其中405万元的逾期付款滞纳金自2008年10月起计算；579万元的逾期付款滞纳金自2009年12月起计算，按同期人民银行贷款利率计算至工程款全部支付完毕时止）；2.本案诉讼费等费用由平顶山学院承担。

一审法院认定事实：2005年11月29日，河南省第七建筑工程公司与平顶山学院签订一份《平顶山学院教工住宅楼施工合同》，双方约定：对第六（丁3、丁4住宅楼）、十标段项目进行建设施工；资金来源自筹，承包范围：图纸中包含的土建安装等项目（个别项目另详）；总建筑面积为18040.2平方米，价款9471105元（面积X报价）；合同工程款支付：完成主体三层，经各方责任主体验收合格并签认后，支付二层以下（含基础、车库）部分的进度款。否则不予支付。完成主体五层，经验收合格，支付三四层进度款。完成内外墙粉刷部分，经验收合格，支付该部分工程款的80％。完成安装部分，经验收合格，支付该部分工程款的80％。剩余工程款待工程竣工验收合格，一个月内决算。除预留3%的工程保修金外，三十日内结清97％部分的款额；设计变更及隐蔽工程部分，双方参照平顶山市现行工程预算定额和同期市场信息发布价为依据进行预决算，下浮15％为最终价。2006年7月26日，***以平顶山市万佳房地产开发有限公司名义与河南省第七建筑工程公司签订一份《河南省第七建筑工程公司内部承包合同》，明确约定，项目名称为平顶山学院教工住宅楼施工，工期、质量、安全、合同价按照《平顶山学院教工住宅楼施工合同》实行，管理费按照总造价的3%上交。

河南省建设总公司现更名为河南省建设集团有限公司。2007年6月1日，河南省建设总公司与平顶山学院签订了平顶山学院教工住宅楼《建设工程施工合同》，合同约定:工程内容为平顶山学院教工住宅楼工程第三标段，楼号为丁7＃、丁8＃的住宅楼项目，资金来源为自筹，承包范围为图纸中包含的土建安装等项目，合同工期210天，合同价款暂按630万元（以工程决算价为准），发包人派驻的项目经理为张某。

2007年7月10日，***（乙方）又与河南省建设总公司平顶山学院教工住宅楼工程项目部（甲方）签订一份《工程项目目标管理责任书》，约定，工程名称平顶山学院教工住宅楼工程，工程地址平顶山学院新校区，预算造价630万元，其中乙方责任为：1.全面履行工地施工管理职责，遵守甲方各项管理制度，确保完成与甲方所定责任目标；2.确保项目管理人员，除企业委派人员外，可根据需要在本企业和外企业聘请工程技术人员，按公司规定确定各管理人员职责权限。承担全部管理人员（含企业委派人员）的工资津贴、交通、住宿、培训等费用。根据工程规模及进度，自行配制施工机具、设备和选择施工作业队伍；3.劳务分包必须选择有资质的劳务队伍，并签订劳务分包合同，明确各项职责，该合同交甲方一份备案存档；4.对工程项目的施工全过程进行计划、组织、协调和控制，认真落实业主、监理、行业主管部门及企业组织检查提出的质量、安全、文明施工等方面的整改意见，保证如期安全，低耗完成施工任务。按规定进行现场文明施工配制，做到安全文明施工；5.接受企业职能部门业务指导和监督，及时向业务职能部门和业主报送进度、质量、财务、安全报表。负责工程造价的索赔，现场签证和工程进度款、决算款的催收。工程实际成本超过责任成本的超出部分由乙方全部承担。负责工程竣工资料的收集、整理和归档，竣工时交企业一套竣工资料存档；6.自行组织安排工程所用各种材料、周转材料及单位分包工程，代表企业签署合同。合同留存企业一份备案，由企业全过程监督合同执行完毕。没有项目经理签字认可的任何合同企业均不认可，一切责任均由乙方承担。一审庭审中，***提供的证人张某出庭作证称：其是河南省建设总公司及河南省第七建筑工程公司委派在平顶山的项目经理，其要证明七建的合同其中丁3、丁4号楼是***干的，大概2009年交付，省建总公司合同中的丁7、丁8也是***干的，大概2010年交付的。经平顶山市浦信工程造价咨询有限公司鉴定，平顶山学院住宅楼项目丁3、丁4号楼工程造价（不含社保）为770.8702万元，丁7、丁8号楼工程造价（不含社保）为1135.182124万元。

一审另查明，平顶山市万佳房地产开发有限公司出具证明一份，***借用该公司名义与河南省第七建筑工程公司签订《安全生产责任书》、《内部承包合同》，但在履行第六标段丁3、丁4住宅楼项目施工时是由***组织人员施工，平顶山市万佳房地产开发有限公司未投入任何人力、物力、其相应权利义务均有***本人享有负担。同样***借用平顶山市万佳房地产开发有限公司名义与河南省建设总公司签订的《工程项目管理责任书》涉及的丁7、丁8住宅楼项目的权利义务也归***享有或负担。

一审法院认为，关于丁3、丁4号楼下欠工程款问题，根据现有证据显示，平顶山学院已支付河南省第七建筑工程公司工程款为1181万元，但在票据中显示，票据中的工程款除丁3、丁4号楼之外，还包含平顶山学院的其他工程，该点与项目经理张某的证言基本一致，故根据现有证据无法查清***丁3、丁4所完成部分的已支付款项。同时，河南省第七建筑工程公司现已申请宣告破产，根据法律规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。故对该部分一审法院无管辖权。本案不作处理，***可另行起诉。对于丁7、丁8号楼项目，合同签订以后，***系个人完成工程施工，根据项目负责人张某的证言，平顶山学院以及河南省建设集团有限公司也是向***个人支付的工程款项，***与河南省建设总公司平顶山学院教工住宅楼工程项目部签订的《工程项目目标管理责任书》虽无合同之名，但根据其具体内容视为双方对丁7、丁8号楼内部承包的约定，该协议在落款处虽有平顶山市万佳房地产开发有限公司印章，但***同时在乙方处签名，协议第一页的乙方也注明为***承包队，结合平顶山市万佳房地产开发有限公司出具的证明，***是丁7、丁8号楼工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。根据法律规定，***与河南省建设集团有限公司签订的《工程项目目标管理责任书》为无效合同，但该工程已经交付使用，河南省建设集团有限公司应当向实际施工人支付工程款项。关于河南省建设集团有限公司与平顶山学院之间的工程款问题。根据鉴定意见，丁7、丁8号楼土建、安装工程总造价为1135.182124万元（不含社保费），根据平顶山学院提供的票据，已支付给河南省建设集团有限公司的款项为904.136万元，剩余未付工程款数额为231.046124万元。关于河南省建设集团有限公司应当向***支付的工程款数额。根据庭审中***的自认意见，认可已收到的工程款为904.136万元，故下欠的工程款数额为231.046124万元。以上，因***并未主张由河南省建设集团有限公司支付其工程款，故丁7、丁8号楼下欠的工程款231.046124万元应由平顶山学院在欠付河南省建设集团有限公司工程款的范围（231.046124万元）内向***支付，利息部分，酌定自交付之日2009年12月1日起按照同期中国人民银行贷款利率支付利息至债务本息实际履行完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，一审判决：一、平顶山学院于判决生效后十日内在欠付河南省建设集团有限公司工程款范围内（231.046124万元）支付***工程款231.046124万元，并自2009年12月1日起按照同期中国人民银行贷款利率支付利息至债务本息实际履行完毕之日。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费80680元，由***负担61736元，由平顶山学院负担18944元。

二审中，***提交如下证据材料：1.鉴定费票据两张，2.平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出具的发票情况说明一份，3.错开的发票复印件两张，拟证明由于鉴定机构的原因鉴定费票据未在一审开出，而鉴定结论确实存在，因此***主张的鉴定费160000元应当给予支持。因本案鉴定涉及四栋楼，鉴定的最终工程总造价为2000多万元，并未超出鉴定机构合法的收费标准。平顶山学院质证认为对***提交的证据真实性无异议，对其证明目的有异议，一审法院仅支持了***的部分诉讼请求，***请求平顶山学院承担所有鉴定费缺乏事实和法律依据。平顶山学院提交《关于对平顶山学院丁3#、丁4#、丁7#、丁8#住宅楼司法鉴定意见书的初步审核意见》一份，拟证明鉴定意见书关于河南省建设集团总公司承包的工程造价为1135万余元，一审判决平顶山学院向***支付剩余231万余元工程款及相应的利息计算的基数存在错误，二审法院应当对利息计算基数予以审查。***质证认为该审核意见系一审判决后平顶山学院单方委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司所做，该审核意见不具备任何法律效力，一审中平顶山学院对一审法院委托的鉴定结论当庭并未提出任何异议，事后也未申请重新鉴定，因此该初步审核意见不能作为新证据，也没有任何证明效力，更不能证实一审鉴定结论存在重大过失。对当事人二审争议的事实本院认定如下：***因平顶山学院丁3#、丁4#、丁7#、丁8#住宅楼工程造价司法鉴定支出鉴定费160000元。本院二审查明的事实与一审查明事实相一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，平顶山学院系涉案工程的发包人，***系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平顶山学院应当在欠付工程价款范围内对***承担责任。

关于欠付工程利息的起算节点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人确认丁7、丁8住宅楼于2009年12月1日交付使用，故原审酌定自该日起计算欠付工程利息，符合上诉司法解释的规定。平顶山学院关于其曾多次催促施工方办理竣工结算其不应承担欠付工程款利息的上诉理由与上述司法解释的规定不符，本院不予支持。

关于鉴定费的负担问题。为确定平顶山学院教职工住宅区丁3、丁4、丁7、丁8住宅楼***已完工程的工程造价，一审法院委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定报告鉴定意见为：平顶山学院教职工住宅区丁3、丁4、丁7、丁8住宅楼工程（不含社保）总造价19060523.24元，社保单列为：652980.15元，合计。其中，丁7、丁8土建、安装工程造价（不含社保）为11351821.24元，社保单列368689.31元，合计11720510.55元。***为此支付鉴定费160000元，根据丁3、丁4和丁7、丁8的具体工程价款，可知丁7、丁8住宅楼对应的鉴定费为95126元。因本案双方当事人未就该部分工程价款达成一致意见，需通过鉴定程序确定工程价款，故对上述鉴定费用应由双方均担为宜。即对本案丁7、丁8住宅楼对应的鉴定费95126元，由***、平顶山学院各承担47563元。关于丁3、丁4住宅楼对应的鉴定费，***可在主张丁3、丁4住宅楼工程款时一并处理。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中因平顶山学院未在上诉期内对工程价款提出异议，也未交纳相应的上诉费，故本院二审对平顶山学院的补充上诉意见不予审理。

综上所述，平顶山学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审未处理鉴定费负担问题的原因在于***未及时提供合法有效的鉴定费票据。故一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院对鉴定费的负担问题予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21610元，由平顶山学院负担18333元，***负担3277元。鉴定费95126元，由***负担47563元，平顶山学院负担47563元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜　　　军　　　伟

审 判 员　樊　　　为　　　民

审 判 员　王　　　会　　　军

二〇一八年十二月十四日

法官助理　张培培书记员张留飞