平顶山学院、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫民申4003号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：平顶山学院。住所地：河南省平顶山市新城区未来路南段。

法定代表人：苏晓红，该学院校长。

委托诉讼代理人：李小霞，河南言东方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李贝，河南言东方律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，汉族，1954年11月15日出生，住河南省平顶山市湛河区。

一审第三人：河南省建设集团有限公司（原河南省建设总公司）。住所地：河南省郑州市文化路81号。

法定代表人：张允春，该公司董事长。

诉讼代表人：河南省建设集团有限公司管理人。

负责人：魏晓伟，河南省建设集团有限公司破产重整清算组组长。

委托诉讼代理人：娄婧仪，女，汉族，1983年1月12日出生，住辽宁省大连市中山区。

一审第三人：河南省第七建筑工程公司。住所地：河南省安阳市人民大道西段89号。

负责人：刘恒磊，清算组组长。

再审申请人平顶山学院因与被申请人***及一审第三人河南省建设集团有限公司、河南省第七建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终3630号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

平顶山学院申请再审称，（一）二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审判决认定案件事实的重要证据之一是证人张某1的证言。但是,张某1出庭作证的证言并未经依法质证。（二）二审判决适用法律确有错误。二审判决以河南省第七建筑工程公司已申请宣告破产为由，对***的起诉不作处理，并告知其可另行起诉。但是,《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定:人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。第二十一条规定:人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。因而,二审的处理显然属于适用法律错误。（三）有新的证据证明,二审判决所依据的司法鉴定结论存在重大错误。司法鉴定机构做出的司法鉴定意见认定丁3、丁4号楼工程造价为770.8702万元,丁7、丁8号楼的工程造价为1135.182124万元。平顶山学院委托有资质的造价咨询机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司依法审核的工程价款分别为585.770808万元和856.69468万元。也就是说,司法鉴定机构虚列的工程造价金额高达463.7120万元(丁7、丁8虚列了278.612656万元)。（四）二审判决认定事实错误。平顶山学院在多次催促施工单位办理竣工结算无果后,于2013年11月29日公告督促施工单位办理竣工结算，由于施工单位的原因(包括***)导致迟迟未能办理竣工结算的法律后果,不应由平顶山学院承担。平顶山学院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。

本院审查过程中，河南省建设集团有限公司管理人于2019年8月6日申请本案中止审理。

本院经审查认为，（一）《中华人民共和国破产法》第二十条关于案件中止审理的规定系针对已经开始而尚未终结的有关债务人的诉讼，本案二审已经审理终结，且河南省建设集团有限公司作为第三人并未承担责任，不符合中止审理的条件。（二）***为实际施工人有其与河南省建设总公司平顶山学院教工住宅楼工程项目部签订的《工程项目目标管理责任书》以及平顶山市万佳房地产开发有限公司出具的证明等为证，证人张某1关于平顶山学院以及河南省建设集团有限公司向***个人支付工程款项的证言进一步佐证了***为实际施工人的事实。一审庭审中，证人张某2出庭作证，平顶山学院对证人证言表示无异议不发问。一、二审判决对证人证言予以采信符合证据规则。（三）一审中，河南省第七建筑工程公司已经申请宣告破产，一审法院根据《中华人民共和国破产法》的规定告知***另行向有管辖权的法院提起诉讼并无不当。***作为权利人并未对此提出异议和上诉，平顶山学院就此申请再审没有法律依据。（四）平顶山学院申请再审提交的《关于对平顶山学院丁3、丁4、丁7、丁8住宅楼司法鉴定意见书的初步审核意见》在二审中已经提交，且系一审法院委托鉴定后其单方委托作出，该审核意见不能推翻一审法院委托作出的鉴定意见。（五）平顶山学院作为发包方，二审判决其在欠付工程款范围内承担责任，并承担自工程交付之日起的逾期付款利息有明确的法律依据，判决结果并无不当。综上，平顶山学院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回平顶山学院的再审申请。

审判长　　周志刚

审判员　　刘明清

审判员　　邓青林

二〇一九年九月十日

书记员　　和梦雅