某某、天津恒盛鑫源建筑公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终2135号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年8月15日出生，汉族，住天津市津南区。 被上诉人（原审原告）：天津恒盛鑫源建筑公司，住所地天津市津南区***辛庄经济服务中心院内1-104D。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，天津***师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人天津恒盛鑫源建筑公司（以下简称恒盛鑫源公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2021）津0112民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、改增判被上诉人支付上诉人2010年6月到2011年10月应补发的加班费89,523.23元（包含周六日的两倍、法定节假日三倍的加班费）；2、认可一审判决第一项数额的基础上改增判被上诉人支付上诉人2011年11月到2018年10月期间不应被扣除的加班费75,903.63元，以及考勤中记录却未被认可的148.5个加班所对应的应补发及没发的加班费94,559.61元（包含周六日的两倍、法定节假日三倍的加班费）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于2010年6月至2011年10月间的加班费，重审法院没有确认。此部分有双方认可的考勤表记录了加班事实，也有***的工资表反映了工资和加班费相关数额，且在仲裁期间也已主张过，应予发放。二、关于2011年11月至2018年10月期间的应补发加班费，重审法院出现了逻辑方面的不对等计算错误，应当予以纠正增判。三、重审法院对2011年6月至2018年10月间加班费事实没有全部确认，少认可了148.5个加班。综上，上诉人真实存在考勤表所记载的加班事实，望判如所请。 被上诉人恒盛鑫源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人主张的2010年6月至2011年10月期间的加班费没有依据，本案一审系被上诉人起诉，上诉人的主张不属于本案审理的范围，如上诉人主张此期间加班费应在收到仲裁裁决书后及时向一审法院起诉；一审法院认定的加班时数、加班费计算数额，以及扣除已发加班费178,200.6元均无误，扣除的已发加班费已经多次庭审确认，该数据准确。 恒盛鑫源公司向一审法院起诉请求：1、判决恒盛鑫源公司不支付**2011年11月至2018年10月法定节假日加班工资31,441.06元、休息日加班工资差额312,336.71元；2、本案诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：恒盛鑫源公司与**之间系劳动合同关系，**于2010年6月1日入职恒盛鑫源公司处，任项目经理。工资构成：基本工资＋工龄工资＋岗位工资＋交通补贴＋通讯补贴＋加班补助＋月奖金＋其他。标准工时工作制度，双方于2018年10月25日解除劳动合同关系。2018年12月7日，**向天津市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求恒盛鑫源公司支付**2018年10月1日至10月10日工资4,330元；2018年7月至2018年9月被扣工资2,001元；2010年6月1日至2018年10月10日法定节假日加班工资31,441.06元、休息日加班工资432,152.55元；2014年未休年假工资5,862元；2010年冬季取暖补贴540元；解除劳动合同经济补偿80,050.88元。2019年2月22日，天津市劳动人事争议仲裁委员会作出津劳人仲裁字［2019］第72-1、72-2号裁决书，其中津劳人仲裁字［2019］第72-2号裁决书裁决恒盛鑫源公司向**支付2011年11月至2018年10月法定节假日加班工资31,441.06元、休息日加班工资差额312,336.71元，合计343,777.77元。恒盛鑫源公司对该裁决不服，诉至法院。 另查明，恒盛鑫源公司已发放给**的加班费共计178,200.6元。 对有争议的证据和事实一审法院认定如下： 1、**的加班费的计算时间是否应自2010年6月至2018年10月。**提交了证据1，2011年11月至2018年10月期间的考勤记录及相关施工日志，证明其在该期间的法定节假日和休息日加班情况，用以证实与此期间的加班情况为：2011年11月-2011年12月为16天，均为周六、日加班；2012年1月1日-2012年12月31日周六、日加班97天、法定节假日加班10天；2013年1月1日-2013年12月31日周六、日加班98天、法定节假日加班9天；2014年1月1日-2014年12月31日周六、日加班102天、法定节假日加班9天；2015年1月1日-2015年12月31日周六日加班97天、法定节假日加班9天；2016年1月1日-2016年12月31日周六、日加班102天、法定节假日加班10天；2017年1月1日-2017年12月31日周六、日加班53天、法定节假日加班11天；2018年1月1日-2018年10月25日周六、日加班26天、法定节假日加班5天。并追加2010年6月到2011年10月间的加班情况，具体为2010年6月-2010年12月周六、日加班53天、法定节假日加班3天；2011年1月-2011年10月周六、日加班84天，法定节假日加班7天。恒盛鑫源公司对其真实性不认可，认为，其公司也有考勤记录表，以其公司提交的为准；2010年6月-2011年10月的加班不属于本案审理范围。并提交了证据4，2016年11月-2018年10月考勤记录表，证明**的出勤情况。从双方陈述可以看出，2016年之前公司考勤以项目经理记录的考勤为准。经一审法院核对双方提交的考勤记录和施工日志，两年期间的考勤基本一致，综合恒盛鑫源公司记录考勤的方式，一审法院认为，该施工日志虽然格式不是统一格式且系**自行记录，但是时间跨度长达7年之久，基本详细记录了每天的工作，内容包括日期、天气、工作内容等，其中对于周六日的“加班”、“值班”记录清晰，同考勤记录基本一致。故对**提交的2011年11月至2018年10月期间的考勤记录和工作日志的证明效力予以确认，但应将标明为值班的时间依法予以扣减。**主张的2010年6月-2011年11月期间的加班费，天津市劳动人事仲裁委员会于2019年2月22日作出的津劳人仲裁字［2019］第72-2号裁决书未支持该期间的请求，但**并未提起诉讼，现主张此期间的加班费，于法无据，一审法院不予确认。故，**加班费的期间为2011年11月至2018年10月。 2、经一审法院对考勤记录及施工日志的梳理，计算出**自2011年11月至2018年10月的加班时长为：法定节假日29天，分别为：2011年0天；2012年3天（1月1日、5月1日、6月23日）；2013年8天（1月1日，4月5日，5月1日，6月12日，9月19日，10月1、2、3日）；2014年7天（1月1日，4月5日，5月1日，9月8日，10月为1、2、3日），2015年6天（1月1日，4月5日，5月1日，6月20日，9月3日，9月27日）；2016年4天（1月1日，4月4日，6月9日，9月15日）；2017年0天；2018年1天（6月18日）。周六日加班：2011年16天，11月8天（5、6、12、13、19、20、26、27），12月8天（3、4、10、11、17、18、24、25）；2012年91.5天，1月6天（2、3、7、8、14、15）；2月7.5天（4、5半天、11、12、18、19、25、26）；3月8天（3、4、10、11、17、18、24、25）；4月9天（2、3、7、8、14、21、22、29、30）；5月8天（5、6、12、13、19、20、26、27）；6月9天（2、3、9、10、16、17、22、24、30）；7月8天（1、7、8、14、15、21、22、29）；8月8天（4、5、11、12、18、19、25、26）；9月6天（1、2、15、16、22、23）；10月6天（13、14、20、21、27、28）；11月8天（3、4、10、11、17、18、24、25）；12月8天（1、2、8、9、15、16、29、30）；2013年96天：1月8天（2、3、12、13、19、20、26、27）；2月4天（2、3、23、24）；3月10天（2、3、9、10、16、17、23、24、30、31）；4月8天（5、6，13，14，20，21，29，30）；5月8天（4、5、11、12、18、19、25、26）；6月10天（1、2、10、11、15、16、22、23、29、30）；7月8天（6、7、13、14、20、21、27、28）；8月9天（3、4、10、11、17、18、24、25、31）；9月6天（1、7、8（半天）、14、15（半天）、21、28）；10月9天（4、5、6、7、13、19、20、26、27）；11月9天（2、3、9、10、16、17、23、24、30）；12月7天（1、7、8、14、15、28、29）。2014年100天：1月7天（4、5、11、12、18、19、25）；2月6天（6、9、15、16、22、23）；3月10天（1、2、8、9、15、16、22、23、29、30）；4月8天（6、7、12、13、19、20、26、27）；5月9天（2、3、10、11、17、18、24、25、31）；6月9天（1、7、8、14、15、21、22、28、29）；7月8天（5、6、12、13、19、20、26、27）；8月10天（2、3、9、10、16、17、23、24、30、31）；9月7天（6、7、13、14、20、21、27）；10月8天（5、6、7、12、18、19、25、26）；11月10天（1、2、8、9、15、16、22、23、29、30）；12月8天（6、7、13、14、20、21、27、28）。2015年93天：1月8天（9、10、11、17、18、24、25、31）；2月4天（1、7、8、14）；3月8天（7、8、14、15、21、22、28、29）；4月8天（4、6、11、12、18、19、25、26）；5月10天（2、3、9、10、16、17、23、24、30、31）；6月8天（6、7、13、14、21、22、27、28）；7月8天（4、5、11、12、18、19、25、26）；8月8天（1、2、8、9、15、16、22、23）；9月7天（4、5、12、13、19、20、26）；10月7天（7、11、17、18、24、25、31）；11月9天（1、7、8、14、15、21、22、28、29）；12月8天（5、6、12、13、19、20、26、27）。2016年57天：1月7天（9、10、16、17、23、30、31）；2月4天（14、20、27、28）；3月8天（5、6、12、13、19、20、26、27）；4月9天（2、3、9、10、16、17、23、24、30）；5月9天（2、7、8、14、15、21、22、28、29）；6月3天（10、11、26）；7月9天（2、9、10、16、17、23、24、30、31）；8月5天（6、7、13、14、20）；9月3天（3、16、18）。2017年14天：2月3天（1、2、11）；3月1天（25）；6月3天（3、10、11）；11月3天（4、5、26）；12月4天（9、10、23、24）。2018年9天：1月4天（6、7、13、14）；2月1天（24）、6月2天（2、3）；9月2天（8、9）。 3、关于**2011年11月至2018年10月期间加班费的计算基数。恒盛鑫源公司提交2011年至2018年期间工资明细，2016年7月2日至2017年7月1日的劳动合同及***政府文件一份、情况说明。用以证明**的工资组成、加班补助是加班费、加班费的计算基数以及已发放加班费的情况。**对工资明细认可，对情况说明、***政府文件不认可，认为自己不是***的工作人员，是恒盛鑫源公司处的员工，自己的工资也不是***政府发，这份文件和自己没有关系；对劳动合同的真实性虽然不认可，但未提出相反证据证实。一审法院经审查认为，恒盛鑫源公司提交的工资明细中的工资组成与劳动合同亦能够对应，一审法院对上述工资明细、劳动合同的真实性、合法性、关联性及证明效力予以确认。关于***政府的文件，该文件于2018年1月5日印发，但**与恒盛公司在2010年就已建立了劳动关系，2011年11月至2017年12月期间的加班费发生在该规定试行前，故该文件对于**的劳动关系不具有溯及力；该文件印发后，恒盛鑫源公司未提供证据证实已向**有效送达。综上，不能依据该文件规定以基本工资、工龄工资、岗位工资之和作为**加班费的计算基数。对工资明细中的加班补助，恒盛鑫源公司认为加班补助属于加班费，因工资明细中已有加班费一项，一审法院认为加班补助属于劳动合同中明确约定的项目，是用人单位对劳动者加班的一种额外工资，应认定为加班费。 4、对于**加班费的计算基数，根据天津市人力资源和社会保障局印发的《天津市贯彻落实＜劳动合同法＞若干问题规定的通知》、《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》的规定，“劳动合同对劳动报酬及加班工资计算基数约定不明确引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定……；没有集体合同或集体合同未规定加班加点工资计算基数，以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。”故此，**2011年11月至2018年10月期间加班费基数应包括基本工资、工龄工资、岗位工资、交通补助、月奖金等。**主张，2013年2月4日补发了2012年全年补发的工资16,000元，2014年1月23日补发了2013年的全年工资16,000元，2015年2月13日补发了2014年的全年工资27,500元。经核实，**的银行流水中标注为“工资”，恒盛鑫源公司认可是奖金。根据相关规定，以上三笔款项属于工资性收入，应均摊到本年度每个月的工资中作为加班费的计算基数。经计算，2011年11月至12月期间加班费基数为7,550元，2012年1月至6月加班费基数为8,883.33元、7月至12月加班费基数为9,098.33元，2013年1月加班费基数为9,098.33元、2月至5月加班费基数为9,248.33元、6月至12月加班费基数为9,438.33元，2014年1至3月加班费基数为10,396.67元、4月至12月加班费基数为10,576.67元，2015年1月至3月期间加班费基数为8,285元，2015年4月至2016年6月期间加班费基数为8,455元，2016年7月至2017年6月期间加班费基数为8,555元，2017年7月至2017年12月期间加班费基数为8,655元。2018年1月至2018年10月期间加班费基数9,427元。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。恒盛鑫源公司与**系劳动关系，**在2011年11月至2018年10月存在加班情况，恒盛鑫源公司应足额支付加班费。经一审法院计算，恒盛鑫源公司应支付上述期间法定节假日加班费37,130.98元、周六日加班费402,396.03元，恒盛鑫源公司已支付该期间加班费共计178,200.6元，故恒盛鑫源公司还应支付**法定节假日、周六日加班费差额261,326.41元。恒盛鑫源公司主张**只存在部分加班的情况、**加班费的计算基数和计算方法应以***委员会文件为准的请求，因未提交充足证据予以证明，一审法院不予采信；恒盛鑫源公司主张，加班应得到公司准许，根据恒盛鑫源公司提交的工资明细，2017年2月之后仍向**发放了加班费，明显与其该主张不符，故一审法院对恒盛鑫源公司的该主张不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津恒盛鑫源建筑公司于本判决书生效之日起十日内支付**2011年11月至2018年10月期间的法定节假日、周六日加班费差额共计261,326.41元。二、驳回天津恒盛鑫源建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天津恒盛鑫源建筑公司负担。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人在本案中主张2010年6月至2011年10月的加班费是否具有依据；2、一审对于2011年11月至2018年10月的加班费的认定是否正确。 关于争议焦点一。上诉人并未就津劳人仲裁字[2019]第72-2号裁决书提起诉讼，其所主张的2010年6月至2011年10月的加班费并非本案的审理范围，其在本案坚持主张该阶段加班费的上诉意见，本院不予支持。 关于争议焦点二。上诉人主张一审在计算2011年11月至2018年10月加班费时不应扣除75,903.63元，本院认为，工资明细中的加班补助性质亦应认定为用人单位已发放给劳动者的加班费，一审扣除数额的认定并无不当。关于上诉人主张该期间另有148.5个加班时长一审未予认定且计算基数认定错误，导致该期间加班工资少计算94,559.61元一节，本院认为，一审对证据采信并无不当，对2011年11月至2018年10月加班费的基数和时长的认定均具有事实依据，上诉人的该上诉意见，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　李　亚 二〇二二年六月十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本裁判文书所依据的法律法规的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；