上诉人某某与被上诉人某某、江苏中杰高某某防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)湘04民终1326号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月25日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年8月17日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：江苏中杰高***防腐工程有限公司，住所地盐城市迎宾北路二区1号303室。

法定代表人：胡义琴，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：杜鸣、王平生，湖南业达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏中杰高***防腐工程有限公司（以下简称中杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人徐宏兵,被上诉人***、中杰公司的共同委托诉讼代理人杜鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、中杰公司于2014年9月9日转账支付到***账号上的166000元中有100000元是其应付***因清包中杰公司在江苏省镇江市相关工程所得的工程款，该款不应在本案工程款中扣除；二、一审认定***应支付3.8%的管理费错误，***与中杰公司没有合同关系，***与中杰公司的约定对***无约束力，且***已收到的工程款均是按2%扣除的管理费。

***、中杰公司均辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：判令***、中杰公司向***连带清偿欠款161000元，并承担至偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（其中95000元的利息从2014年1月1日起至偿清完毕之日止、66000元的利息从2014年9月10日起至偿清之日止）。

一审法院认定事实：2010年2月25日，中杰公司与***签订《经营责任协议书》，约定：***组建中杰公司第三业务部；经营范围为烟囱、塔类等各种高空构筑物的建筑、安装、防腐、维修、业务洽谈等，经中杰公司特别授权后可从事工程项目承包、分包、施工；经营期限为2010年1月1日至2012年12月31日，经营过程中***应自主经营、自负盈亏并按合同总额的3.8%向中杰公司上缴管理费，工程款到账结算时一次性缴纳，缴纳的管理费中不含相关税费，企业所得税2%由***承担。2010年12月18日，***作为中杰公司的委托代理人与衡阳理昂生物质发电有限公司（以下简称衡阳理昂公司）签订了80米钢筋混凝土烟囱新建工程施工合同，合同对工程承包范围、承包方式、结算方式以及双方的责任义务等事项作出了约定。2011年该工程完工，工程总价款为1580000元。2011年1月27日至2014年2月1日，衡阳理昂公司分7次共向中杰公司支付工程1348000元，剩余232000元工程款未支付。2013年2月24日，***与***对包括衡阳理昂公司工程在内的往来工程款进行结算，***向***出具结算单，载明：“常德63500元（验收合格一个月内付清）、安乡30000元（在3月底付清）、衡阳95000元（在今年年底前全部付清）。结算人：***。（衡阳款回公司如实给永柏，除合同管理费，成不得擅用）”。结算后，衡阳理昂公司又分两次向中杰公司共支付工程余款232000元。2014年1月27日，中杰公司应***的要求向***支付工程款100000元（扣除2%的税金，实际支付98000元）。2014年9月9日，中杰公司应***的要求向***支付款项166000元，其中包括工程款66000元（扣除2%的税金，实际支付64680元）及结算款100000元，即通过银行转账支付***164680元。另查明，2015年8月21日，江苏省盐城市中级人民法院作出生效判决。该判决对***与***结算单中常德63500元及安乡30000元的债务进行了处理，并将衡阳95000元的债务移送至该院。一审法院认为：从本案已查明的事实看，***与中杰公司系挂靠关系，双方签订的《经营责任协议书》应属无效。***借用中杰公司名义承接涉案工程后违法将工程转包给无施工资质的***，其行为同样无效。但***作为实际施工人完成了涉案工程的施工，依法有权主张依照其与***达成的转包合同取得相应工程价款。2013年2月24日，***与***进行结算，可以认定***尚欠***工程款95000元。结算后，中杰公司收到衡阳理昂公司两笔款共计232000元，***应按约定将该款支付给***。由此计算，***应支付给***的工程款为327000元。2014年1月27日，中杰公司应***的要求向***支付工程款100000元（扣除2%的税金，实际支付98000元）。对该笔工程款的支付双方在庭审过程中都无异议，予以认可。2014年9月9日，中杰公司应***的要求向***支付款项166000元，其中包括工程款66000元（扣除2%的税金，实际支付64680元）及结算款100000元，即通过银行转账实际支付***164680元。对于该笔工程款，***主张只收到66000元，但根据***提供的2014年9月9日中杰公司向***转账的银行流水及中杰公司的说明，都证实2014年9月9日***实际收到164680元。***的上述主张无事实依据，该院不予认可。根据约定，全部工程款到位后，***还应按总工程款的3.8%支付管理费。故***至今欠付工程款为960元（95000元+232000元-100000元-166000元-1580000元×3.8%）。因中杰公司为被挂靠单位，依法应对***的工程款给付义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付***工程款960元，被告中杰公司承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3520元，由原告***负担3440元，被告***负担80元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并申请了证人薛雨江、孙林出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的证据及证人证言不能达到证明目的，不予采信。经审理查明，***在本案一、二审庭审时均陈述，其已收到的衡阳项目工程款已扣除了的2%费用是管理费。***、中杰公司均认可2013年2月24日的结算单是对以前已付款项的结算，该结算单下方备注中的“衡阳款”是指结算后衡阳理昂公司分两次向中杰公司共支付的工程余款232000元，而不是结算单中的“衡阳95000元”。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于中杰公司于2014年9月9日转账支付给***账户上166000元中的100000元是否是衡阳项目工程款的问题。***主张该笔款项系其与中杰公司非因衡阳项目产生的应付款项，与本案衡阳项目不具有关联性，不应在本案中扣除。但***未提交充足证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。原审认定该款为衡阳项目工程款，并在应付款项中扣除，并无不当；关于原审将3.8%的管理费从***欠付工程款中扣除是否正确的问题。结合双方于2013年2月24日达成的结算单下方备注的“衡阳款回公司如实给永柏，除合同管理费，成不得擅用”、双方当事人实际支付、领取工程款扣缴相关税费等情形综合分析，可确认2013年2月24日的结算单仅是***与***对包括衡阳项目在内的往来工程款进行的结算。就本案衡阳项目而言，截至2014年1月26日时止，除结算单中“衡阳95000元”***未支付外，***尚有232000元未支付，此时***欠付***工程款应为327000元（95000元+232000元）。该款扣除中杰公司分别于2014年1月27日、2014年9月9日应***要求支付给***的100000元、164680元，***尚欠***工程款61000元（327000元－100000元－164680元）。***与***之间虽未有管理费如何扣除的协议约定，但从***已收到衡阳项目工程款扣缴税费比例、***认可其领取的工程款只扣除2%管理费、结算单载明的内容看，***主张按3.8%扣除管理费，无事实依据。因***同意按2%扣除管理费，结合结算单载明内容，本院以结算单下方备注中的“衡阳款”（232000元）按2%扣除管理费。由此计算，***欠付***的工程款为56360元（61000元－232000元×2%）。综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初292号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内一次性支付***工程款56360元，江苏中杰高***防腐工程有限公司承担连带责任；

驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3520元，二审案件受理费3520元，合计7040元，由上诉人***负担4575元，被上诉人***、江苏中杰高***防腐工程有限公司共同负担2465元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨丽萍

审判员　　王洪峰

审判员　　许建中

二〇一七年十月二十日

书记员　　陈　浅