江苏新鑫伟实业集团有限公司、江苏同建建设有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终1805号

上诉人（原审被告）：江苏新鑫伟实业集团有限公司，住所地在盐城经济技术开发区希望大道南路*号（软件园*号楼）。

法定代表人：陈寿康，该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏同建建设有限公司，住所地在盐城市环城西路***号。

法定代表人：毛海潮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾兵，江苏衡圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1966年2月7日出生,汉族,住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：张炳东，江苏名古城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱旻，江苏名古城律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月28日出生，汉族，住盐城市亭湖区。

被上诉人（原审被告）：郭红兵，男，1968年5月15日出生，汉族，住盐城市盐都区。

上诉人江苏新鑫伟实业集团有限公司（下称新鑫伟公司）、江苏同建建设有限公司（下称同建公司）因与被上诉人***、***、郭红兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

新鑫伟公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、工程量无法确定。***未举证证明其所做工程项目，其提交法庭的证据均是聊天打印件，无法确定聊天双方身份，无法核对证据来源。即使该打印件与原件核对无误，由程锋出具，也与生效判决刘德建持有的结算单并非同一份，一审法院在未与程锋、***进行核实的情况下，径行推断该打印件具有证明力，不符合证据认定规则。2、***主张***聘请的工地负责人程锋出具结算单对其所做工程量和工程款进行确认，但***未到庭，法庭未向***本人核实该确认单的真实性。在本案中，***作为项目经理，知晓整个工程建设过程，判决依据的结算单也应由其确认，因此法庭理应传唤***到庭参加诉讼，才能查明案情。3、即使查明该结算单系程锋针对案涉工程出具的，结算单上也载明“最终所有工程量按审计结果结算”，现案涉工程审计工程量已签字确认并交由审计局签章，***如确实进行了施工，其工作量应计算在审计结果内，也应按审计报告内容进行判定。4、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，新鑫伟公司作为发包方，应仅在欠付工程款范围内承担连带责任。根据涉案工程审计结论，涉案工程总造价为1900余万元，而新鑫伟公司已向同建公司支付2100余万元的工程款，已经超付，因此新鑫伟公司不存在欠付工程款。5、***主张的工程款已过诉讼时效。如确定自2013年8月11日起***有权请求***支付工程款，至***起诉时已超过四年，已过法定诉讼时效。

同建公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审开庭未经合法有效的送达程序，就直接缺席判决，剥夺了同建公司的诉权。另***、郭红兵作为案件的关键当事人，法院应当要求其到庭接受调查。2、一审法院仅凭***提供的“结算单”复印件就直接认定工程款，属事实审查不清。***既然是实际施工人，应当进一步提供施工工作量清单，施工的具体方案及过程，但一审都未要求其提供。一审法院仅凭***提供的结算单复印件，直接认定工程款，属事实认定不清。3、本案已超过诉讼时效。根据***自己的陈述，结算单早在2013年就出具了，但***直到2017年8月22日才向法院提起诉讼，明显超过了法律规定的诉讼时效。4、一审判决认定***挂靠同建公司承揽涉案工程无任何事实依据。同建公司仅与新鑫伟公司签订了一份建设工程施工合同，但由于同建公司施工资质满足不了所签订合同的要求，无法施工，该合同一直未履行。同建公司是一个具有合法施工资质的建筑施工企业，如果涉案工程是同建公司承建施工，依照相关法律和合同约定，所有施工资料和手续，包括工程项目部施工管理人员名单、单项工程验收报告、单位工程竣工验收证明书、工程竣工交接单等均应由同建公司收集报送，工程款收取亦由同建公司出具发票。但根据本案庭审，上述所有涉案施工资料载明的施工单位是盐城市第一建筑工程有限公司（下称盐城一建），收取工程款亦由该公司出具发票。新鑫伟公司法定代表人陈寿康2013年元月8日出具给盐城一建的保函，也可以证明涉案工程是挂靠盐城一建承建的，而非同建公司。

***辩称，一、关于结算单的复印件问题：1、在之前已经审理的刘德建工程案中主要的结算依据也是结算单，是由程锋出具，***确认，而本案***所承建的工程也是一样的操作流程与操作方式，由程锋出具结算单***予以确认。2、关于结算单的流向，在***、程锋签字确认结算单后，2014年春节前***给付工程款5万，2015年春节前又给付工程款5万，两次付款均在该结算单的下方进行了记载，并承诺2016年将全部结清款项，后***多次向***主张款项，并在聊天过程中要求***将对账单的原件拍照发给***，这一事实通过***与***的微信聊天记录可以证明。3、一审期间，程锋、朱建峰均向法庭作证该对账单的形成过程，证明了该对账单的真实性，所以一审法院将该对账单作为定案依据是正确的。二、关于审计的问题，新鑫伟公司、同建公司均提到应当以审计作为结算依据结算款项，但***认为审计的责任主体是施工单位，从2013年8月11日工程交付实际使用至今，新鑫伟公司、同建公司均未能向法庭提供审计的相关资料，而当***主张款项时又以审计作为理由拒绝支付款项，这对***来说是不公平的。三、关于责任分担的问题，由于本案与之前刘德建工程案件存在很多共同点，根据本案的一审以及刘德建案件查明的事实，新鑫伟公司在明知***借用同建公司资质的情况下将工程分包给同建公司（也就是***），而***又将工程直接转包给郭红兵，郭红兵又将该工程分包给***、刘德建等人，可以看出这一系列分包转包均违反了我国建设工程相关的强制性规定，都属于违法行为，所以在之前的判决中认定新鑫伟公司、同建公司、***、郭红兵之间的责任完全是正确的。四、关于诉讼时效，在本案一审期间同建公司未应诉，现在二审期间又提出所谓的诉讼时效，根据相关法律规定，不应予以理涉，另外***提到在结算之后***支付过工程款，***也多次向***主张过款项，所以也不存在已超过诉讼时效的问题。

***、郭红兵二审未应诉、未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令郭红兵、***共同给付***剩余工程款502903.5元及该款自2013年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、新鑫伟公司、同建公司对郭红兵、***给付***上述工程款的义务承担连带责任；3、本案诉讼费由新鑫伟公司、同建公司承担。

一审法院认定的事实：2010年8月份左右，新鑫伟公司承包了盐城市大丰区大丰港经济区海洋科教城项目工程，承包方式为：江苏新鑫伟投资开发有限公司为总投资承包人，负责全部工程的建设、发包并将工程施工结束后交由大丰港区管理委员会回购，再由大丰港区管理委员会分批支付江苏新鑫伟投资开发有限公司工程款，即所谓BT工程项目。后江苏新鑫伟投资开发有限公司将上述工程土建及水电安装发包给盐城一建承建，双方于2011年4月20日又订立补充协议一份，协议约定：1、在双方原订立的建筑工程及水电安装工程总承包合同中，划出图文中心，食堂，1、2号宿舍楼，实训1、2#厂房，体育看台，南、西、北门卫，围墙由甲方(新鑫伟公司)直接发包给其他单位施工。2、……等。2011年8月30日，***借用被告同建建设公司资质与新鑫伟公司订立《建设工程施工合同》，该合同约定：江苏新鑫伟投资开发有限公司将其承建的上述工程中的职教中心实训楼建筑工程项目发包给被告同建建设公司承建，总建筑面积约2.01万平方米，工程总造价暂定为4600万元，按工程进度付款等。合同订立后，被告***并未实际施工，其于2011年9月3日与被告郭红兵订立《内部承包协议》，将上述工程全部转包给郭红兵承建，该《内部承包协议》约定的工程名称、建筑面积、工程暂定价等与上述合同一致。郭红兵承包涉案工程后将其中1、2号楼的钢筋制作安装、加固工程支解分包给原告***施工，并订立了《钢筋分项工程承包合同》，该合同约定了承包内容、承包形式及单价、工程质量、安全文明管理、施工进度、结算方式等内容。其中关于结算方式约定：“基础完成后付至已完成工程量的80%，一层至三层完成后付至已完成工程量的80%，三层至封顶完成后付至已完成工程的80%，工程初验合格后付至结算价的95%，剩余5%三个月内结清。至此，甲乙双方终止合同。”郭红兵、***分别在甲方、乙方处签名，落款日期为2012年3月31日。

***与郭红兵订立合同后，依约进场施工。后郭红兵与***在履行合同过程中，郭红兵因资金问题中途退出与***履行合同，由***替代郭红兵与***继续履行合同。***在施工过程中，***先后支付***工程款33万元。***完成全部工程后，***的工地负责人程锋于2013年1月5日向***出具工程款结算单一份，该结算单载明：“***钢筋组：1、钢筋制安Ф10以上（含屋面网电等）1036T×620元/T=642320.00；2、套管（正螺纹）Ф25以上（含Ф25）6611个×12元／个＝79332.00；3、套管（正螺纹）Ф18-Ф22，4977个×9.5元／个＝47281.5；4、Ф10以内钢筋加固制作（含烧饭）419个×180元／工日=75420.00；最终所有工程量均按审计结果结算；合计8443535.00。现场实际进钢筋860.181T，制作天数102天÷3×180=6120.00；伙食费中2614×5=13070.00、晚2250×2=4500，17570.00。结算人程锋，2013、元、5。”2013年5月10日，案涉的大丰市职教中心实训楼1#、2#楼及水泵房工程经验收合格后交付业主使用。***因剩余工程款索要无果，遂诉至法院。

一审另查明：***，***、郭红兵均无相应施工资质。江苏新鑫伟投资开发有限公司于2013年10月25日更名为江苏新鑫伟建设有限公司，2015年3月15日再次更名为江苏新鑫伟实业集团有限公司。

一审又查明：***施工的工程已经相关部门验收并验收合格。程锋原系郭红兵雇用的工程技术员，郭红兵与***解除承包关系后，***继续留用程锋为涉案工程管理人员。

一审再查明：2016年5月25日，一审法院立案受理了刘德建与盐城一建、新鑫伟公司、同建建设公司、***、郭红兵建设工程施工合同纠纷一案，经审理作出（2016）苏0982民初3065号民事判决书。该判决书认定：郭红兵承包江苏省大丰市职业技术教育中心实训工厂1、3号楼后将木工、搭脚手工程支解分包给刘德建施工。刘德建完成全部工程后，***的工地负责人程锋于2013年1月5日向刘德建出具工程款结算单一份，***在该结算单左下方签名。新鑫伟公司就涉案工程(1#、2#实训楼及水泵房)先后支付给***1000余万元工程款。该判决书认为：该结算单系由郭红兵、***先后聘请的涉案工程管理人员程锋出具，故对此予以认定。该判决作出后，新鑫伟公司上诉至盐城市中级人民法院，该院二审判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，一审法院（2016）苏0982民初3065号民事判决书已生效，该判决书认定的相关事实可以作为本案的裁判的依据。***借用同建公司资质与新鑫伟公司订立《建设工程施工合同》，违反了法律法规的强制性规定，该合同无效。新鑫伟公司作为盐城市大丰区大丰港经济区海洋科教城项目工程的总投资承包人，其在对外发包案涉工程过程中，明知***无建筑工程施工资质，仍将案涉工程违法分包给借用同建公司资质的***个人承建并向其支付工程款项，致其与同建公司之间所签订的《建设工程施工合同》无效，对此，新鑫伟公司依法应对***给付***剩余工程款的义务承担连带责任。新鑫伟公司认为***是同建公司的代理人，其在案涉工程中只是发包人，该主张并无事实与法律依据，不予采信。新鑫伟公司系因明知***无施工资质仍违法分包而承担连带责任，故新鑫伟公司关于从合同相对性而言该公司不应该承担责任且该公司已经超付工程款的辩称意见不予采信。***与郭红兵订立的《内部承包协议书》以及郭红兵与原告***订立的《钢筋分项工程承包合同》，因***，***、郭红兵均无相应施工资质，违反了法律法规的强制性规定，故相互间订立的建设工程施工合同均为无效合同。

关于新鑫伟公司、同建公司、***、郭红兵在本案中的法律责任。郭红兵系与***订立《钢筋分项工程承包合同》的相对人，负有直接给付***剩余工程款的义务。***中途替代郭红兵与***继续履行合同至工程结束并支付***工程款，亦为***的合同相对人，依法应当与郭红兵共同给付***剩余工程款。同建公司作为具有相应资质的建筑企业，允许无资质的***以本企业名义承揽工程，即通常所称的“挂靠”，其作为被挂靠人应当对挂靠人***给付***剩余工程款的义务承担连带责任。新鑫伟公司系江苏新鑫伟投资开发有限公司变更后的企业法人，原江苏新鑫伟投资开发有限公司的权利和义务依法应当由变更后的新鑫伟公司享有和承担。如前所述，新鑫伟公司亦应对***给付***剩余工程款的义务承担连带责任。因案涉工程已竣工验收合格并交付业主使用，故***作为实际施工人要求参照《钢筋分项工程承包合同》约定支付其剩余工程款的诉讼请求予以支持。

关于***主张的剩余工程款数额。***据以主张权利的结算单系由郭红兵、***先后聘请的涉案工程管理人员程锋出具，该结算单与案外人刘德建在另案中主张权利的结算单于同日出具，且刘德建持有的结算单已被一审法院生效判决所确认，故一审法院对***据以主张权利的结算单亦予以认定。据此结算单，***结欠***工程款844353.5元、杂工工资6120元，已给付330000元，应扣减伙食费17570元，仍应给付***502903.5元。涉案工程已于2013年5月10日验收合格交付业主使用，则按《钢筋分项工程承包合同》的约定***最迟应于2013年8月10日前支付全部工程款，因***未按约付款，故对***要求支付欠付工程款自2013年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，一审法院支持由***支付502903.5元从2013年8月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、郭红兵、***于判决生效后15日内给付***剩余工程款502903.5元，并支付此款从2013年8月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、新鑫伟公司、同建公司对郭红兵、***给付***上述剩余工程款及利息的义务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9844元，减半收取4922元，由郭红兵、***负担(新鑫伟公司、同建公司承担连带责任)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，***挂靠同建公司与新鑫伟公司签订的《建设工程施工合同》，以及***与郭红兵订立的《内部承包协议》和郭红兵与***订立的《钢筋分项工程承包合同》，均违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。因案涉工程经***施工，且已经竣工验收合格并交付业主使用，故***有权参照《钢筋分项工程承包合同》的约定主张案涉工程价款。***挂靠同建公司承揽涉案工程的事实也已经（2017）苏09民终661号民事判决认定，同建公司上诉认为涉案工程是***挂靠盐城一建承建及合同约定的项目由新鑫伟公司直接发包给他人施工，其与新鑫伟公司签订的建设工程施工合同并未实际履行的理由不能成立。

一、关于程序问题。一审法院送达程序合法，同建公司、***、郭红兵经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼是其对自身权利的放弃，一审法院缺席审理并判决程序并无不当。

二、关于新鑫伟公司在本案中的法律地位问题。本案中，新鑫伟公司是案涉工程的总投资承包人，在总承包案涉工程后***借用同建公司的资质与其订立了《建设工程施工合同》，将总包工程中的职教中心实训楼转包给***施工，***并未实际施工而是与郭红兵订立《内部承包协议》，将上述工程又全部转包给郭红兵承建，所以新鑫伟公司在本案中是总承包的地位，并非案涉工程的发包人，因上述转包行为违反了法律法规的强制性规定而应认定无效，新鑫伟公司应对违法转包人***、郭红兵对外差欠的工程款承担连带责任。新鑫伟公司上诉认为其在本案中是发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任的理由不能成立。

三、关于***主张的剩余工程款数额是否可以认定的问题。***据以主张其实际施工的《钢筋分项工程承包合同》及结算单虽系手机微信打印件，但***已举证上述证据是转包人***用手机通过微信向其发出，且结算单的出具人程锋证明了***是案涉钢筋分包工程的实际施工人及其出具该结算单的事实，结合程锋当日向案涉工程其他班组人员也出具了相类似的结算单并被一审法院生效判决所确认的事实，本院对***提供的上述承包合同及结算单予以认定，***、郭红兵应按结算单的内容向***结算工程款。条据中虽注明了最终所有工程量均按审计结果结算，但新鑫伟公司、同建公司提供的审计结果中无法具体区分***实际施工的部分，所以新鑫伟公司上诉认为应按审计报告内容判定***实际工程款因缺乏证据证明，该上诉理由本院不予采信。

四、关于诉讼时效问题。一审中，新鑫伟公司对本案***的起诉是否超过诉讼时效并未进行抗辩，且***已陈述***先后在2014年、2015年、2016年春节前分别支付了工程款5万元，在此期间也多次向***主张款项，并提供了其与***的微信聊天记录，所以***有证据证明其在诉讼时效期间已向***过主张权利，其向一审法院提起诉讼时并未超过诉讼时效。

综上，新鑫伟公司、同建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19688元，由上诉人江苏新鑫伟实业集团有限公司、江苏同建建设有限公司各负担9844元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年六月二十五日

书记员　戴书琪