西安市银锚幕墙装饰有限公司与西安天豪实业有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民终8647号

上诉人（原审原告）:西安市银锚幕墙装饰有限公司，住所地西安市未央区三桥经济技术开发区天台八路中段。

法定代表人：李长安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安天豪实业有限责任公司，住所地西安市西影路甲字18号综合楼2层。

法定代表人：苏蒲民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永涛，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：党宝军，陕西稼轩律师事务所律师。

上诉人西安市银锚幕墙装饰有限公司（以下简称银锚公司）因与被上诉人西安天豪实业有限责任公司（以下简称天豪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初8705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银锚公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判令天豪公司支付拖欠银锚公司454718.33元的工程款及100000违约金或者发回重审3、一、二审诉讼费由天豪公司承担。事实和理由：1、银锚公司依法向一审法庭提交了对涉案工程量进行勘验的申请，一审法庭也对工程现场进行了勘察，勘察过程中该工程的酒店经营者也同意在不影响其经营的情况下进行测量，但一审法院并未继续组织对涉案工程量进行实际测量,即认定一审法院不具备相关专业能力。上诉人认为，通过继续勘察测量，该涉案工程的工程量可以依法调查清楚，工程量乘以单价就是涉案工程的总工程造价。2、银锚公司所主张的违约金部分，一审判决未进行调查核实、认定。3、一审法院启动了工程量勘验程序后，无故又以法院不具备专业知识为由终止了勘验程序以及违约金部分未判决属于程序违法。

天豪公司辩称，1、银锚公司作为主张权利的主体，应当按照《民亊诉讼法》第六十四条规定，对自己提出的主张，有责任提供证据，但其自始至终并未提供充分、有效的证据证明其实际完成的工程量及相应的工程造价，故应当承担举证不能的败诉结果。2、银锚公司的诉请早已超过法律规定的两年诉讼时效，丧失胜诉权。

银锚公司向一审法院起诉请求：1、天豪公司支付所欠工程款454718.33元，承担违约金100000元；2、本案诉讼费由天豪公司承担。

一审法院认定事实：2007年4月7日，银锚公司（乙方、承包方）和天豪公司（甲方、发包方）就天豪大厦签订《隔热铝合金窗装饰工程承包合同》。工程名称为天豪大厦隔热断桥铝合金窗制作安装工程，地点西安市西影路甲字18号。工程总量约计700平方米，分项工程价格见合同附件。该工程以固定单价方式承包，工程量以：窗按实际窗体面积计算、钢附框按钢附框延伸面积计算，合同单价不得调整。上述门窗单价不含工程配合费、脚手架使用费、施工电梯运输费。工程价款的结算约定，乙方在工程交验后，按照合同约定向甲方提供产品销售发票，甲方按合同约定向乙方支付款项，付款方式为银行转账。付款进度为：1、合同签订后三日内甲方支付给乙方十万元作为工程预付款；2、铝合金窗框全部进场、窗扇安装三层后经验收合格后（进料口除外），甲方支付给乙方35%作为第一次工程进度款（否则工期顺延）；3、铝合金窗框、扇全部安装完毕，玻璃全部进场并安装三层经验收合格后（进料口除外），甲方支付给乙方35%作为第二次工程进度款（否则工期顺延）；4、铝合金窗工程全部安装完毕报验后，在15天内甲方必须进行总体验收，并进行工程总量的核审明确工程总金额，否则视同报验合格，报验合格后甲方应在25天内将剩余款项（扣除5%的保修金）全部一次付清；5、保修金为合同总金额的5%，保修期为二年。保修期满一年甲方向乙方支付合同总金额的3%，第二年甲方向乙方支付剩余的2%，全部货款付清。工期为2007年4月6日至2007年6月30日。合同还对工程保修、违约责任等进行了约定。合同附件中分项报价单（以边部不带上亮窗、广铝60系列为例）最终优惠综合单价为675元/㎡，分项报价单（以中部带上亮窗、广铝60系列为例）最终优惠综合单价695元/㎡。银锚公司提交的《天豪大厦隔热断桥铝合金门窗制作安装工程竣工资料》显示，案涉工程于2007年9月8日开工。2009年2月20日银锚公司向监理单位陕西中安监理公司竣工报验，该监理公司审查认为工程初步验收合格，可以组织正式验收。原审中，银锚公司申请一审法院对案涉工程银锚公司施工工程量进行勘验，经现场勘察，一审法院不具备相关专业能力，银锚公司要求属专业鉴定范畴。嗣后，一审法院向银锚公司释明，就其主张的工程量及工程造价均需通过司法鉴定查明，但银锚公司不申请司法鉴定。一审法院认为，案涉银锚公司和天豪公司就天豪大厦签订《隔热铝合金窗装饰工程承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应依据合同约定履行各自的义务。本案中，银锚公司要求天豪公司支付其工程款并承担违约责任，需要举证证明其工程造价。依据庭审查明的事实，银锚公司现主张其实际施工包含门和窗两部分，且窗户经双方协商最终优惠综合单价调整为824元/㎡（边部不带亮窗）和844元/㎡（中部带上亮窗）。但银锚公司就前述变更事实并未举证证明。另，本院向其释明就其主张的工程量及工程造价均需通过司法鉴定查明，但其不申请司法鉴定致其工程造价无法查明。综上，银锚公司要求天豪公司支付其工程款并承担相关违约责任的请求，证据不足，不予支持。判决：驳回西安市银锚幕墙装饰有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9347元，由银锚公司自行承担。

本院二审期间，银锚公司提交秦皇岛耀华工业技术玻璃有限公司证明一份以及玻璃的合格证、检验报告单、质量保证书，以期证明，玻璃变更由天豪公司提出，变更后的玻璃由该公司提供。天豪公司质证认为，单位证明的形式不符合民事诉讼法的规定，合格证、检验报告单、质量保证书，为单方制作，均不是有效证据。本院认为，上述证据与本案争议的工程量是由法院勘验确定还是由银锚公司申请司法鉴定确定，不具有关联性，形式要件不符合法律规定。且上述证据不能证明银锚公司所要证明的问题。一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是，本案工程量是由法院勘验确定还是由银锚公司申请司法鉴定确定。在银锚公司不能举证证明其施工的工程量的情况下，一审法院依据银锚公司的申请在工程现场勘验后，向银锚公司释明本案工程量的勘验法院不具有相关专业能力，银锚公司要求的工程量勘验属专业鉴定范畴，要求银锚公司依法申请司法鉴定，但银锚公司拒绝申请司法鉴定，致使银锚公司无法证明其施工的工程量。银锚公司拒绝申请司法鉴定，并强行要求一审法院勘验完成为其收集证据的理由，没有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，一审法院判决驳回银锚公司的诉讼请求，于法有据，本院依法予以维持。银锚公司的其余上诉理由，与事实不符。综上所述，银锚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9347元，银锚公司已预交，由银锚公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　张如领

审判员　岳新文

二〇一七年八月九日

书记员　曹易萱