远东电缆有限公司与盐城市五洲电气安装工程有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0282民初8454号

原告：远东电缆有限公司，住所地宜兴市高塍镇远东大道**,统一社会信用代码913202822504364132。

法定代表人：张希兰,该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈水泉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：彭碧云，女，该公司员工。

被告:盐城市五洲电气安装工程有限公司,住所地盐城市城南新区新河街道新墩村**（CNX）,统一社会信用代码91320913753932152K。

法定代表人:倪付明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱梦影，江苏大直律师事务所律师。

原告远东电缆有限公司(以下简称远东公司)与被告盐城市五洲电气安装工程有限公司（以下简称五洲公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。原告远东公司的委托诉讼代理人陈水泉、彭碧云，被告五洲公司的委托诉讼代理人姜烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告远东公司向本院提出诉讼请求：1.要求五洲公司支付损害赔偿金640876元；2.诉讼费由五洲公司承担。事实与理由：2015年6月，其公司与五洲公司签订买卖合同，约定由其公司向五洲公司供应线缆总价1040876元，结算方式为合同价款全额电汇给出卖人指定的远东公司银行账户。合同签订后，其公司按约向五洲公司交付了1040876元线缆，五洲公司支付价款400000元，尚欠640876元未付。2017年7月18日，双方对账时五洲公司表示余款已经付清，称由其公司和法定代表人多次转账给吴卫明个人银行卡。其公司的控股公司在发现吴卫明有挪用嫌疑后，向公安机关报案，后经检察机关公诉，宜兴市人民法院于2018年1月30日作出（2017）苏0282刑初1471号刑事判决，判决认定吴卫明挪用五洲公司支付的货款640876元。2018年3月8日，其公司控股公司向法院申请执行吴卫明退赔挪用的资金，执行过程中未发现吴卫明有可供执行的财产，根据控股公司的申请终结了执行程序。其公司未能通过刑事程序弥补损失，五洲公司违反合同约定的行为已构成违约，使其公司遭受了巨大的财产损失，故诉至法院。审理中，经本院依法释明，远东公司明确本案系基于五洲公司未按约履行与其公司签订的买卖合同，存在违约行为，故据此向五洲公司主张权利。

被告五洲公司辩称，远东公司以违约之诉向法院主张权利，属于买卖合同纠纷，现法院以侵权之诉中的财产损害赔偿纠纷立案，系立案不当。若本案系违约之诉，认为其公司无需承担违约责任，理由：1.其公司不构成违约。吴卫明系远东公司授权的委托人及公司业务经理，吴卫明代表远东公司与其公司签订合同，合同履行中的事宜其公司均是与吴卫明联系。第一笔400000元其公司是直接支付给吴卫明，吴卫明与远东公司均予认可，其公司有理由相信吴卫明有权代表远东公司收款，远东公司接受吴卫明的400000元，视为其对吴卫明收款权利的承认和宣告，吴卫明收款行为构成表见代理。根据远东公司提交的民事诉状和刑事判决书，确认吴卫明构成挪用资金罪并责令退赔，故生效法律文书认定了本案争议的640876元属于远东公司的资金，等于确认了其公司已支付给远东公司640876元。至于吴卫明因刑事犯罪所造成的损失，系远东公司内部管理出现问题造成的，只能向吴卫明主张，与其公司无关。2.其公司虽然没有按合同约定的方式付款，但远东公司承认其公司支付给吴卫明的货款属于其公司所有，等于承认了收到了货款，故远东公司已收到了案涉买卖合同项下的所有货款，没有损失。因吴卫明挪用造成损失，是远东公司内部管理问题，其公司即使存在违约也与本案所谓的损失没有关系，不属于因违约行为造成的损失范畴。3.合同中对付款方式进行了约定，但并未禁止双方对合同付款方式的变更、承认和追认。如果远东公司不认可吴卫明的收款行为，就无需报案控告，生效刑事判决书就失去了吴卫明有罪的事实基础。远东公司向公安机关控告吴卫明挪用资金的行为本身，就表明远东公司对其公司向吴卫明付款的认可和承认。若本案系侵权之诉，其公司认为没有侵害远东公司的财产权，理由：1.其公司已经向远东公司支付了全部货款，远东公司的业务经理挪用货款，系远东公司内部管理的问题，与其公司无关，其公司不存在损害远东公司货款的事实和行为。责令吴卫明退赔的本案诉争款项已进入执行程序，没有执行到财产不等于无财产执行，更不等同于损失，终结执行后可随时恢复执行，远东公司在法律意义上也无损失。2.远东公司主张的损失即使成立，也是吴卫明的犯罪行为所致，也与远东公司内部管理有关，与其公司无任何因果关系，其公司付款方式的改变与远东公司所主张的损失之间无关。3.基于对吴卫明表见代理的认知，特别是远东公司接受其公司支付的第一笔货款400000元，应视为远东公司对吴卫明有权收款的承认和宣告，其公司有理由相信吴卫明有权代收货款，构成表见代理。退一步讲，在远东公司知悉吴卫明代收的货款未交付时，远东公司可以选择拒绝承认吴卫明收款效力而直接向其公司主张权利，也可以选择承认或追认吴卫明代收款的效力而主张吴卫明构成挪用资金的刑事犯罪，现控告吴卫明挪用资金已经成立，等于承认和追认吴卫明的收款效力。综上，无论是违约之诉还是侵权之诉，其公司都不应该承担赔偿责任，要求驳回对其公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2015年6月26日，远东公司与五洲公司签订买卖合同1份，约定由远东公司向五洲公司出卖高压电缆，总计1040876元；结算方式和期限为合同签订3天内预付400000元，余款货到45个工作日之日一次付清；合同价款全数电汇支付给出卖人指定的远东公司银行账户，买受人向任何个人或其他单位支付款项的行为均不构成向出卖人支付预付款、定金或价款，买受人也不得支付现金，否则，出卖人不予认可；为了防止因用承兑汇票方式支付货款发生不必要的麻烦，如买受人用承兑汇票方式支付出卖人货款的，谨请接到出卖人开出的专用“接收承兑汇票委托书”后向特别授权的提取人交付承兑汇票，如违反本约定，出卖人没收到货款，即视为买受人没有付款。合同落款处由远东公司加盖合同专用章并由吴卫明在委托代理人处签名。

合同签订后，远东公司按约向五洲公司供应货物1040876元并开具了相应金额的增值税专用发票。嗣后，五洲公司向远东公司付款400000元，2015年9月16日，五洲公司在远东公司出具的企业询证函上盖章，确认结欠货款640876元，并注明10月底付清。2017年7月18日，五洲公司再次在远东公司出具的企业询证函上盖章，注明货款640876元已于2016年2月5日全部付清。

2017年12月18日，宜兴市人民检察院因吴卫明涉嫌犯挪用资金罪向本院提起公诉，庭审中指控吴卫明担任远东智慧能源股份有限公司子公司远东公司盐城地区的电缆营销经理期限，挪用远东公司的货款共计4990670.77元，其中挪用五洲公司支付的货款640876元，至今尚未退还上述挪用的款项。本院经审查对宜兴市人民检察院的指控予以认定，依法作出（2017）苏0282刑初1471号刑事判决，判决吴卫明犯挪用资金罪，退还被害单位4990670.77元。2018年3月8日，远东智慧能源股份有限公司向本院申请执行，本院经调查未发现其他可供执行的财产，作出（2018）苏0282执1413号执行裁定，裁定终结本次执行程序。

审理中，五洲公司称其公司将案涉货款1040876元支付给了远东公司的委托代理人吴卫明，其中400000元系签订合同当天交付的承兑汇票，另于2015年9月9日支付100000元，其余款项自2015年12月9日起陆续付清，付款时未见到吴卫明携带任何授权委托材料。

以上事实，有买卖合同、产品出库单、增值税专用发票、企业询证函、（2017）苏0282刑初1471号刑事判决书、申请执行书、（2018）苏0282执1413执行裁定书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，远东公司在民事诉状及庭审笔录中均明确系依据其公司与五洲公司的合同关系要求五洲公司承担违约责任，故本案系买卖合同纠纷，立案案由应予纠正。

对于五洲公司在履行案涉合同时是否存在违约行为，本院认为五洲公司在履行付款义务时存在违约行为，理由：1.远东公司与五洲公司签订的买卖合同明确约定，合同价款应全数电汇至远东公司银行账户，不得向任何个人或其他单位支付款项，支付承兑时要接到远东公司开出的专用委托书后向特别授权的提取人交付，该约定系双方真实意思表示，双方均应严格按约履行。2.根据五洲公司陈述，吴卫明在没有提供任何材料证明其是受远东公司委托前来收款的情况下，即将承兑汇票及现金交付或转账给吴卫明，故五洲公司未按约履行付款义务，由此造成的后果由五洲公司自行承担。3.当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，现五洲公司在未与远东公司签订任何补充协议的情况下，仅以远东公司收到吴卫明转交的400000元承兑为由，即认定吴卫明有收取案涉货款的权限，于法无据，完全未尽到付款人的审慎注意义务，不构成表见代理。4.五洲公司于2015年9月9日已向吴卫明付款100000元，此时合计付款已500000元，但在2015年9月16日对账时并未对远东公司主张的欠款金额提出异议，故五洲公司向吴卫明支付的款项并非案涉合同项下货款，向吴卫明付款严重违反合同约定。5.吴卫明犯挪用资金罪系检察机关提起的公诉，其挪用的是五洲公司等客户单位支付给远东公司的货款，认定的该事实不能证明远东公司向五洲公司等客户单位追认了吴卫明的收款行为，五洲公司对其抗辩的追认事实也未提供证据证明。综上，五洲公司未按合同约定付款的行为已严重侵害远东公司的合法权益，应承担违约责任。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，远东公司已履行了案涉买卖合同的全部供货义务，但仅收到货款400000元，直接损失为剩余货款640876元，包含该款的其他挪用款项，远东电缆的母公司远东智慧能源股份有限公司已向本院申请执行，但至今尚未执行到任何款项，故本院确认远东公司的损失为640876元扣除执行到的吴卫明退还款项，该部分损失与五洲公司的违约行为有直接因果关系，五洲公司应全额赔偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、盐城市五洲电气安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付远东电缆有限公司损害赔偿金640876元（扣除执行到的吴卫明退还款项）。如盐城市五洲电气安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回远东电缆有限公司的其他诉讼请求。

本案诉讼费8875元，其中案件受理费减半收取5105元、财产保全费3770元，由远东公司负担275元，五洲公司负担8600元。五洲公司应负担款项已由远东公司垫付，五洲公司于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给远东公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员　　陈思远

二〇一八年十二月三日

书记员　　张　佳