盐城市五洲电气安装工程有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏02民终849号

上诉人盐城市五洲电气安装工程有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人远东电缆有限公司（以下简称远东公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初8454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回远东公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由远东公司承担。事实和理由：一、五洲公司不构成违约。1.五洲公司向吴卫明支付的第一笔预付款40万元远东公司并未提出异议并予以接收，故五洲公司有理由相信吴卫明有权代表远东公司收取货款。2.即使认定吴卫明不构成表见代理，远东公司向公安机关控告吴卫明挪用公司资金的行为，即是对五洲公司向吴卫明付款的认可与承认。现生效刑事判决亦已认定五洲公司向吴卫明支付的640876元款项系远东公司的资金，故远东公司已经用行为追认了五洲公司向吴卫明付款构成向远东公司付款。3.五洲公司于2015年9月9日向吴卫明支付的10万元系案涉合同项下的货款，生效刑事判决已经认定该笔10万元在吴卫明挪用远东公司资金范围内。二、即使五洲公司没有按照合同约定的付款方式付款构成违约，该违约与远东公司主张的所谓640876元损失也没有因果关系。1.五洲公司虽然未按合同约定的付款方式付款，但是如前所述，远东公司对五洲公司向吴卫明的付款行为已经作出了追认，远东公司在本案中主张的损失系因吴卫明的刑事犯罪行为造成，与五洲公司无关。2.生效刑事判决已经责令吴卫明向远东公司退赔本案争议的640876元，该笔款项的权利人为远东公司，目前只是暂未发现可供执行的财产，在法律上不能认定远东公司有损失。

远东公司答辩称，双方合同明确约定了付款方式，但五洲公司未能按照合同约定履行，且其向吴卫明付款时未尽到谨慎审查的义务，故其向吴卫明的付款不能认定系向远东公司的付款；其向吴卫明的付款行为给远东公司造成了严重的损害后果，应当承担全额赔偿责任。

远东公司向一审法院起诉请求：1.判令五洲公司支付损害赔偿金640876元；2.诉讼费由五洲公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月26日，远东公司与五洲公司签订买卖合同1份，约定由远东公司向五洲公司出卖高压电缆，总计1040876元；结算方式和期限为合同签订3天内预付40万元，余款货到45个工作日之日一次付清；合同价款全数电汇支付给远东公司指定的银行账户，五洲公司向任何个人或其他单位支付款项的行为均不构成向远东公司支付预付款、定金或价款，五洲公司也不得支付现金，否则，远东公司不予认可；为了防止因用承兑汇票方式支付货款发生不必要的麻烦，如五洲公司用承兑汇票方式支付货款的，谨请接到远东公司开出的专用“接收承兑汇票委托书”后向特别授权的提取人交付承兑汇票，如违反本约定，远东公司没收到货款，即视为五洲公司没有付款。合同落款处由远东公司加盖合同专用章并由吴卫明在委托代理人处签名。 合同签订后，远东公司按约向五洲公司供应货物1040876元并开具了相应金额的增值税专用发票。嗣后，五洲公司向远东公司付款40万元。 2015年9月16日，五洲公司在远东公司出具的企业询证函上盖章，确认结欠货款640876元，并注明10月底付清。 2017年7月18日，五洲公司再次在远东公司出具的企业询证函上盖章，注明货款640876元已于2016年2月5日全部付清。 2017年12月18日，宜兴市人民检察院因吴卫明涉嫌犯挪用资金罪向一审法院提起公诉，庭审中指控吴卫明担任远东智慧能源股份有限公司子公司远东公司盐城地区的电缆营销经理期间，挪用远东公司的货款共计4990670.77元，其中挪用五洲公司支付的货款640876元，至今尚未退还上述挪用的款项。一审法院经审查对宜兴市人民检察院的指控予以认定，依法作出（2017）苏0282刑初1471号刑事判决，判决吴卫明犯挪用资金罪，退还被害单位4990670.77元。2018年3月8日，远东智慧能源股份有限公司向一审法院申请执行，一审法院经调查未发现其他可供执行的财产，作出（2018）苏0282执1413号执行裁定，裁定终结该次执行程序。 审理中，五洲公司称其将案涉货款1040876元支付给了远东公司的委托代理人吴卫明，其中40万元系签订合同当天交付的承兑汇票，另于2015年9月9日支付10万元，其余款项自2015年12月9日起陆续付清，付款时未见到吴卫明携带任何授权委托材料。 以上事实，有买卖合同、产品出库单、增值税专用发票、企业询证函、原审法院（2017）苏0282刑初1471号刑事判决书、申请执行书、原审法院（2018）苏0282执1413执行裁定书及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，远东公司在民事诉状及庭审笔录中均明确系依据其与五洲公司的合同关系要求五洲公司承担违约责任，故本案系买卖合同纠纷，立案案由应予纠正。 对于五洲公司在履行案涉合同时是否存在违约行为，一审法院认为五洲公司存在违约行为，理由：1.双方签订的买卖合同明确约定，合同价款应全数电汇至远东公司银行账户，不得向任何个人或其他单位支付款项，支付承兑时要接到远东公司开出的专用委托书后向特别授权的提取人交付，该约定系双方真实意思表示，双方均应严格按约履行。2.根据五洲公司陈述，吴卫明在没有提供任何材料证明其是受远东公司委托前来收款的情况下，即将承兑汇票及现金交付或转账给吴卫明，故五洲公司未按约履行付款义务，由此造成的后果由五洲公司自行承担。3.当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，现五洲公司在未与远东公司签订任何补充协议的情况下，仅以远东公司收到吴卫明转交的40万元承兑为由，即认定吴卫明有收取案涉货款的权限，于法无据，完全未尽到付款人的审慎注意义务，不构成表见代理。4.五洲公司于2015年9月9日已向吴卫明付款10万元，此时合计付款已50万元，但在2015年9月16日对账时并未对远东公司主张的欠款金额提出异议，故五洲公司向吴卫明支付的款项并非案涉合同项下货款，向吴卫明付款严重违反合同约定。5.吴卫明犯挪用资金罪系检察机关提起的公诉，其挪用的是五洲公司等客户单位支付给远东公司的货款，认定的该事实不能证明远东公司向五洲公司等客户单位追认了吴卫明的收款行为，五洲公司对其抗辩的追认事实也未提供证据证明。综上，五洲公司未按合同约定付款的行为已严重侵害远东公司的合法权益，应承担违约责任。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，远东公司已履行了案涉买卖合同的全部供货义务，但仅收到货款40万元，直接损失为剩余货款640876元，包含该款的其他挪用款项，远东电缆的母公司远东智慧能源股份有限公司已申请执行，但至今尚未执行到任何款项，故确认远东公司的损失为640876元扣除执行到的吴卫明退还款项，该部分损失与五洲公司的违约行为有直接因果关系，五洲公司应全额赔偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，该院判决：一、五洲公司于判决发生法律效力之日起10日内支付远东公司损害赔偿金640876元（扣除执行到的吴卫明退还款项）。如五洲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回远东公司的其他诉讼请求。本案诉讼费8875元，其中案件受理费减半收取5105元、财产保全费3770元，由远东公司负担275元，五洲公司负担8600元。

本院认为，远东公司选择通过报案，追究吴卫明刑事责任的行为，应认定其确认了吴卫明收取的款项属于远东公司的资金，故远东公司要求五洲公司再次履行合同付款义务没有依据。具体分析如下： 五洲公司向吴卫明个人支付货款的行为确实违反了双方买卖合同的约定，此时，远东公司可以选择：其一，根据合同约定，对五洲公司向吴卫明的违约付款行为不予认可，要求五洲公司继续按照合同约定履行付款义务，五洲公司承担付款责任后，可以向吴卫明主张权利，要求其返还不当得利；其二，确认吴卫明收取的款项属于远东公司的资金（货款），通过向公安机关报案，追究吴卫明挪用公司资金的刑事责任并要求其退赔所挪用的款项。因涉及吴卫明所收取款项资金性质的认定，以上两项救济途径远东公司只能择其一行使，现远东公司选择了第二种救济途径，即是对吴卫明收取款项系远东公司资金这一事实的确认，故其不能要求五洲公司再次支付合同货款。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，远东公司确认五洲公司向吴卫明支付了640876元，生效刑事判决书中指向的吴卫明挪用五洲公司支付的货款640876元既是本案争议款项。 本案二审的争议焦点为：远东公司选择通过报案追究吴卫明挪用公司资金的刑事责任是否应认定系对吴卫明收款行为的追认。

一、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282民初8454号民事判决； 二、驳回远东电缆有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5105元、财产保全费3770元，合计8875元；二审案件受理费10210元，均由远东电缆有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　蒋馨叶 审 判 员　胡　伟 审 判 员　王俊梅

法官助理　包梦丹 书 记 员　戴文娜